Levée de fonds : quelle préparation juridique pour une startup ?

La préparation juridique avant une levée de fonds se résume à un test : lorsque les avocats d’un investisseur ouvriront votre data room, y trouveront-ils une société dont la détention du capital, la propriété intellectuelle et les registres correspondent à ce que vous leur avez dit ? La plupart des retards dans un tour d’amorçage (seed) ou de série A viennent de lacunes qu’il aurait été peu coûteux de combler plus tôt : un cofondateur qui n’a jamais signé de cession de propriété intellectuelle, des actions émises sans approbation du conseil, un conseiller à qui l’on a promis du capital dans un e-mail, ou une option fiscale oubliée. Réglez ces points avant la lettre d’intention (term sheet), et la due diligence devient une formalité plutôt qu’une renégociation.

L’audit préalable au financement est l’un des projets les plus courants de notre activité de conseil juridique stratégique pour les entreprises auprès des fondateurs. Voici les domaines qu’il couvre.

Mettre en ordre la table de capitalisation avant la levée de fonds

Votre table de capitalisation (cap table) doit faire apparaître chaque action, option, bon de souscription (warrant), SAFE et obligation convertible (convertible note), et chaque ligne doit reposer sur un document signé et sur une approbation du conseil ou des associés. Les problèmes courants :

• Du capital promis de manière informelle à des premiers salariés, des conseillers ou des prestataires, sans document d’attribution.
• Des actions de fondateurs émises sans acquisition progressive (vesting), que les investisseurs demandent souvent d’ajouter.
• Des options 83(b) jamais déposées. Un fondateur qui reçoit des actions soumises à une acquisition progressive dispose généralement de 30 jours à compter de l’attribution pour déposer une option 83(b) (83(b) election) auprès de l’IRS. Laisser passer ce délai peut générer un revenu imposable à mesure que les actions sont acquises, et l’erreur ne peut généralement pas être corrigée après coup.
• Des stock-options attribuées sans évaluation à jour au titre de la Section 409A, ce qui peut créer des problèmes fiscaux pour les salariés qui les détiennent.

Régularisez les promesses informelles en les documentant dès maintenant, par une attribution claire ou une renonciation écrite, plutôt que de les laisser ressurgir pendant la due diligence.

Vérifier que la société détient sa propriété intellectuelle

Les investisseurs achètent une part des actifs de la société, et pour beaucoup de startups l’actif principal est un code, une marque ou un savoir-faire. Chaque fondateur, salarié et prestataire qui a créé quelque chose doit avoir signé un accord cédant ses inventions et ses travaux à la société. Soyez particulièrement attentif aux travaux réalisés avant la création de la société, à ceux de développeurs situés à l’étranger et à ceux d’un cofondateur parti depuis. Vérifiez aussi votre situation en matière de marques, car un investisseur voudra savoir que vous pourrez conserver votre nom.

Mettre de l’ordre dans les registres de la société

Rassemblez les documents constitutifs, les statuts (bylaws) ou l’accord d’exploitation, chaque décision du conseil et des actionnaires, ainsi que les documents d’État attestant que la société est en règle (good standing). De nombreux investisseurs en capital-risque préfèrent une société par actions du Delaware ; une LLC qui prévoit un tour institutionnel avec valorisation devra donc peut-être se transformer, ce qui est plus simple et moins coûteux avant le financement que pendant. Assurez-vous que la société est immatriculée dans chaque État où elle a des salariés ou des activités. Notre équipe gouvernance d’entreprise et politiques internes prend souvent en charge cette remise en ordre avant un tour.

Rassemblez aussi vos principaux contrats commerciaux, vos contrats de travail et la liste de toute réclamation en cours ou annoncée. Les listes de demandes de due diligence les réclameront toutes, et les surprises tardives dans une opération coûtent du temps et pèsent sur le prix.

Choisir l’instrument et respecter le droit boursier

Toute vente d’actions ou d’instruments convertibles constitue une offre de valeurs mobilières, qui doit être enregistrée ou bénéficier d’une exemption. La plupart des tours privés s’appuient sur la Regulation D.

Rule 506(b)

Elle autorise un nombre illimité d’investisseurs accrédités (accredited investors) et un nombre limité d’investisseurs non accrédités mais financièrement avertis, mais interdit la sollicitation publique (general solicitation). En pratique, vous levez des fonds auprès de personnes avec lesquelles vous avez déjà une relation.

Rule 506(c)

Elle autorise la sollicitation publique, par exemple des publications publiques sur la levée, mais chaque souscripteur doit être accrédité, et la société doit prendre des mesures raisonnables pour vérifier ce statut.

Dans les deux cas, la société dépose un Form D auprès de la SEC dans les 15 jours suivant la première vente, et la plupart des États exigent leur propre déclaration. Les premiers tours utilisent souvent des SAFE ou des obligations convertibles, qui repoussent la question de la valorisation ; les tours avec valorisation fixent un prix et s’accompagnent généralement de sièges au conseil, de clauses de protection (protective provisions) et de pactes de droits des investisseurs. Comprenez comment chaque instrument se convertit et dans quelle mesure il dilue les fondateurs avant de signer.

Constituer une data room et préparer la négociation

Une data room simple et bien organisée est le signe d’une société bien gérée. Classez les documents par dossiers (société, capital, propriété intellectuelle, contrats, emploi, finances et contentieux), et préparez une courte liste des problèmes connus. Révéler un problème accompagné d’un plan pour le corriger est bien mieux reçu que de laisser un investisseur le découvrir seul.

Réfléchissez aux conditions qui comptent pour vous au-delà de la valorisation : composition du conseil, préférence de liquidation, clauses de protection et vesting des fondateurs. Ces conditions déterminent le contrôle de la société pendant des années, et c’est là qu’un conseil stratégique montre toute sa valeur. Les fondateurs étrangers doivent aussi vérifier si la structure de la société est compatible avec leurs projets de visa ; notre article sur la structuration de l’implantation d’une société étrangère sur le marché américain aborde cet aspect.

Si vous prévoyez de lever des fonds dans les six prochains mois, Capitol Law Partners peut mener un audit préalable à la due diligence et combler les lacunes avant que les investisseurs ne les découvrent. Prenez rendez-vous.

Cet article est fourni à titre informatif uniquement et ne constitue pas un avis juridique. Cette communication ne crée aucune relation avocat-client.

Cagatay Ersoy. Une stratégie concrète pour les fondateurs, les investisseurs et les entreprises en croissance.

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