Qué hacer después de descubrir un incumplimiento normativo

Cuando descubre un incumplimiento normativo dentro de su empresa, los primeros días marcan el tono de todo lo que sigue. Detenga la conducta, preserve los registros, involucre a un abogado antes de que alguien escriba un correo extenso sobre lo ocurrido y, solo entonces, decida si la empresa tiene la obligación de reportarlo o si le conviene hacerlo. Los errores más dañinos en este período suelen cometerse con buena intención: un gerente confronta al empleado y, sin querer, borra el rastro de las pruebas, o alguien le envía a un regulador una explicación franca antes de que nadie conozca todos los hechos.

Nuestros abogados de cumplimiento legal y gestión de riesgos manejan esta secuencia para empresas que necesitan actuar con rapidez sin agravar el problema. Este es el orden que seguimos.

Paso 1: detenga la conducta y contenga el daño

Si el problema continúa, póngale fin. Eso puede significar suspender una práctica de facturación, retirar una afirmación sobre un producto de su sitio web, congelar un pago a un tercero o cortar el acceso de un contratista a sus sistemas. La contención no exige decidir quién tiene la culpa. Sí exige actuar rápido, porque continuar con la conducta después de conocerla cambia la forma en que la ven los reguladores y los tribunales: un error se convierte en una infracción a sabiendas.

Si el asunto implica una filtración de datos, la contención incluye medidas técnicas de su equipo de tecnología o de una firma forense externa, y es posible que los plazos de notificación ya estén corriendo. Todos los estados tienen una ley de notificación de filtraciones de datos, y los plazos y los destinatarios varían.

Paso 2: conserve los documentos y los datos

Desde el momento en que una empresa prevé razonablemente un litigio o una investigación del gobierno, tiene el deber de conservar las pruebas pertinentes. Suspenda el borrado automático en las cuentas de correo, los canales de chat y las unidades compartidas pertinentes, y envíe un aviso escrito de conservación a las personas involucradas. No permita que nadie limpie archivos, aunque sea con buenas intenciones. La destrucción de pruebas puede dar lugar a sanciones judiciales y convertir un problema manejable en un caso de obstrucción. Nuestra guía sobre cuándo una empresa debe emitir una orden de conservación de documentos (litigation hold) explica cómo funciona.

Paso 3: investigue bajo la dirección de un abogado

Antes de decidir cualquier otra cosa, averigüe qué pasó, cuánto tiempo duró, quién lo sabía y cuánto daño causó. Haga que un abogado dirija la investigación para que las entrevistas, el análisis y las conclusiones tengan la mejor oportunidad de quedar protegidos por el privilegio abogado-cliente (attorney-client privilege). Los hechos en sí nunca están protegidos, pero el análisis que el abogado haga de ellos sí puede estarlo. Explicamos cómo organizarlo en nuestro artículo sobre el privilegio en las investigaciones internas.

Mantenga la investigación en proporción al problema. Un error aislado en una sola factura no requiere el mismo proceso que un patrón de certificaciones falsas a un cliente del gobierno.

Paso 4: ¿debe reportar el incumplimiento normativo?

Se trata de dos preguntas distintas.

Reporte obligatorio

Algunas obligaciones exigen revelar el problema dentro de un plazo. Por ejemplo, los avisos de filtración de datos a las personas afectadas y, en ocasiones, a los fiscales generales estatales; la obligación de los contratistas federales de revelar pruebas creíbles de ciertas infracciones por fraude y reclamaciones falsas (false claims); y las condiciones de reporte incluidas en las licencias y permisos de los sectores regulados. Los contratos también pueden obligarle a notificar a clientes o prestamistas una infracción de la ley. Un abogado debe identificar todas las obligaciones aplicables, porque omitir un reporte obligatorio suele ser peor que el problema original.

Autodenuncia voluntaria

Muchas agencias otorgan beneficios a quien se presenta por iniciativa propia. La política de aplicación de la ley en materia corporativa (corporate enforcement policy) del Departamento de Justicia premia la autodenuncia voluntaria, la cooperación y la corrección. La OFAC considera la autodenuncia voluntaria de infracciones a las sanciones como un factor atenuante importante, y las autoridades de control de exportaciones y las autoridades fiscales tienen sus propias vías de divulgación. La autodenuncia es una decisión estratégica: puede reducir las sanciones, pero garantiza que la agencia se entere del asunto y puede dar pie a una revisión más amplia. Tome esa decisión con todos los hechos y con la asesoría de un abogado, no durante la primera semana.

Paso 5: corrija la causa, no solo el incidente

A los reguladores y a los tribunales les importa lo que usted cambió. La corrección suele incluir:

• Reembolsar o abonar a quienes resultaron perjudicados, como los clientes a los que se les cobró de más o los empleados a los que se les pagó de menos.
• Sancionar a los responsables, de forma coherente con la práctica anterior.
• Cambiar el proceso que permitió el problema: un paso de aprobación, un control en el sistema, una política revisada o capacitación para el equipo involucrado.
• Documentar qué se hizo y cuándo, para poder demostrarlo más adelante.

Tenga cuidado si la persona que planteó el asunto es un empleado. Las leyes federales y estatales protegen a muchos tipos de denunciantes (whistleblowers) contra las represalias, y una reclamación por represalias puede durar más que la infracción original.

Paso 6: aplique las lecciones a su programa

Una infracción pone a prueba su programa de cumplimiento. Pregúntese por qué los controles existentes no la detectaron antes y si existen riesgos similares en otras áreas del negocio. Si la empresa no tenía un programa real, este es el momento de crearlo; nuestra guía sobre los elementos de un programa de cumplimiento para pequeñas empresas es un punto de partida práctico.

Si el asunto probablemente terminará en una disputa con un cliente, un socio o un exempleado, incorpore pronto a abogados litigantes. El equipo de litigios comerciales y resolución de disputas de Capitol Law Partners trabaja junto al área de cumplimiento para que el expediente de la investigación respalde más adelante la posición de la empresa.

Si su empresa acaba de detectar un problema de cumplimiento y necesita decidir qué hacer a continuación, Capitol Law Partners puede ayudarle a contenerlo, investigarlo y evaluar si conviene revelarlo. Programe una consulta.

Este artículo tiene únicamente fines informativos y no constituye asesoramiento legal. Esta comunicación no establece una relación abogado-cliente.

Cagatay Ersoy. Estrategia práctica para fundadores, inversores y empresas en crecimiento.

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