Litigation hold: ¿cuándo debe una empresa conservar sus documentos?

Una empresa debe emitir un litigation hold, es decir, una orden de conservación de documentos, en cuanto prevé razonablemente una demanda o una investigación del gobierno, no cuando llega la demanda. Ese momento suele llegar antes de lo que la gente espera: una carta de demanda, una amenaza creíble de un cliente o de un exempleado, una citación (subpoena) de una agencia o un hallazgo interno que vuelve probable una reclamación. Desde entonces, la empresa debe tomar medidas razonables para conservar los documentos y datos pertinentes, y un aviso escrito de litigation hold es la forma habitual de demostrar que lo hizo.

Lo que está en juego es real. Según la Regla 37(e) de las Reglas Federales de Procedimiento Civil, si se pierde información almacenada electrónicamente que debió conservarse porque una parte no tomó medidas razonables, el tribunal puede ordenar medidas para reparar el perjuicio a la otra parte. Si el tribunal concluye que la parte actuó con la intención de privar a la otra de esa información, puede instruir al jurado para que presuma que la información perdida era desfavorable, o incluso dictar sentencia. Los tribunales estatales tienen sus propias reglas sobre la destrucción de pruebas (spoliation), con consecuencias similares. La conservación es uno de los primeros asuntos que atiende nuestro equipo de litigios comerciales cuando un cliente llama por una disputa.

Qué activa el deber de conservar

La pregunta es si el litigio era razonablemente previsible, a la luz de lo que la empresa sabía en ese momento. Entre los detonantes habituales están:

• Una carta de demanda o la carta de un abogado que amenaza con una reclamación.
• Una queja interna formal por discriminación, acoso o salarios, sobre todo si menciona a un abogado o a una agencia.
• Una citación, un requerimiento de investigación civil (civil investigative demand) o una consulta de una agencia.
• Un accidente grave, la falla de un producto o una filtración de datos.
• La propia decisión de la empresa de demandar a alguien. El deber de conservación de un demandante puede comenzar antes de que el demandado sepa nada.

Ante la duda, conserve. Guardar datos cuesta mucho menos que explicarle a un juez por qué desaparecieron.

Qué debe cubrir un aviso de litigation hold

El aviso se envía a los custodios, es decir, a las personas que probablemente tengan información pertinente. Debe describir la disputa en términos sencillos, sin comentarios innecesarios que generen nuevas pruebas, definir el período y los temas pertinentes y enumerar los tipos de material que deben conservarse. Sea específico sobre las fuentes de datos, porque ahí es donde fallan los avisos de conservación.

Correo electrónico y unidades compartidas

Suele ser la parte fácil, si el equipo de tecnología suspende las reglas de borrado automático para los custodios.

Herramientas de chat y colaboración

Slack, Teams y plataformas similares suelen tener configuraciones de retención que borran los mensajes automáticamente. Esas configuraciones deben cambiarse para los canales y usuarios pertinentes.

Teléfonos y mensajes de texto

Las conversaciones de negocios por mensaje de texto, WhatsApp o Signal están sujetas al descubrimiento (discovery) cuando son pertinentes, incluso en teléfonos personales. Las funciones de mensajes temporales son un problema frecuente. Indique a los custodios que las desactiven y que conserven sus dispositivos.

Papel y registros en manos de terceros

Las libretas, los borradores impresos y los archivos físicos también cuentan, al igual que los registros que los proveedores guardan en nombre de su empresa.

Pasos para emitir y gestionar la conservación

1. Defina el alcance con su abogado: custodios, rango de fechas, temas y fuentes de datos.
2. Pida al equipo de tecnología que suspenda el borrado automático en las cuentas y sistemas afectados, y deje constancia de cuándo lo hizo.
3. Envíe el aviso escrito y exija que cada custodio confirme por escrito que lo recibió y lo entiende.
4. Entreviste a los custodios clave sobre dónde guardan la información, ya que la gente suele almacenar datos pertinentes en lugares que el equipo de tecnología desconoce.
5. Maneje con cuidado las salidas de personal. Cuando un custodio deja la empresa, conserve su buzón, sus archivos y sus dispositivos antes de que el proceso de salida habitual los borre.
6. Envíe recordatorios periódicos y actualice la conservación si entran en la disputa nuevas reclamaciones, personas o períodos.
7. Levante la conservación por escrito cuando el asunto esté totalmente resuelto, incluidas las apelaciones, para que pueda reanudarse la retención normal.

Errores comunes con el litigation hold

El mayor error es enviar el aviso y dar el trabajo por terminado. Los tribunales evalúan si la empresa tomó medidas razonables, y un aviso que nadie siguió, mientras el borrado automático seguía funcionando, rara vez cumple ese estándar. Otros errores frecuentes son esperar a que se notifique la demanda, dejar fuera a ejecutivos o al personal de tecnología porque parecen periféricos, olvidarse de los mensajes de texto y permitir que se formatee la computadora portátil de un empleado clave después de que renuncia.

Un litigation hold tampoco es motivo para guardarlo todo para siempre. Una política clara de conservación de registros, aplicada de forma coherente antes de que surja cualquier disputa, le permite borrar los datos rutinarios con tranquilidad. La orden de conservación suspende esa política solo para lo que es pertinente.

Dónde encaja la conservación en la disputa general

La conservación avanza en paralelo con la revisión del contrato y la evaluación de la reclamación. Si usted es quien envía la carta de demanda, emita primero su propio aviso de conservación; nuestro artículo sobre qué debe incluir una carta de demanda por incumplimiento de contrato trata la carta en sí. Si la disputa surgió de un problema interno, consulte qué hacer después de descubrir un incumplimiento normativo, porque el deber de conservar puede surgir durante la revisión interna. Las empresas que quieran una política de retención permanente y un procedimiento de conservación pueden crearlos con nuestra práctica de gestión de riesgos y cumplimiento legal.

Si su empresa recibió una carta de demanda, una citación o una amenaza de demanda y necesita implementar un litigation hold con rapidez, Capitol Law Partners puede definir su alcance y guiar a su equipo en el proceso. Programe una consulta.

Este artículo tiene únicamente fines informativos y no constituye asesoramiento legal. Esta comunicación no establece una relación abogado-cliente.

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