¿El privilegio abogado-cliente cubre una investigación interna?

El privilegio abogado-cliente (attorney-client privilege) puede proteger una investigación interna, pero no es automático y cubre menos de lo que la mayoría de los ejecutivos supone. Protege las comunicaciones confidenciales entre la empresa y sus abogados que tienen como fin obtener asesoría legal. No protege los hechos subyacentes, no cubre la asesoría de negocios disfrazada de asesoría legal, y la empresa puede perderlo si comparte los resultados con demasiadas personas. Si está a punto de examinar una queja, un hallazgo de auditoría o una posible infracción, la forma en que organice la revisión durante la primera semana decide cuánto de ella seguirá protegido más adelante.

Organizar las revisiones de esta manera es una parte central de cómo nuestra práctica de gestión de riesgos y cumplimiento legal maneja las investigaciones internas, para que una empresa pueda investigar a fondo sin entregarle un mapa al próximo demandante.

Qué protege el privilegio abogado-cliente en una investigación interna

Aquí entran en juego dos doctrinas distintas.

Privilegio abogado-cliente

Para una empresa, el precedente principal es Upjohn Co. v. United States, en el que la Corte Suprema sostuvo que el privilegio puede cubrir las comunicaciones entre los abogados de la empresa y empleados de cualquier nivel cuando esos empleados le dan al abogado información necesaria para asesorar a la empresa. Por eso las entrevistas que realiza el abogado, y los memorandos en los que el abogado expone conclusiones legales, pueden estar protegidos.

El privilegio le pertenece a la empresa, no a los empleados entrevistados. La empresa decide si lo conserva o renuncia a él, incluso al compartir los hallazgos con un regulador.

Protección del producto del trabajo del abogado

Los documentos preparados en previsión de un litigio, por una de las partes o sus representantes o para ellos, están protegidos como producto del trabajo (work product) según la Regla 26(b)(3) de las Reglas Federales de Procedimiento Civil y normas estatales similares. Las impresiones mentales y las teorías jurídicas del abogado reciben la protección más fuerte. El work product puede aplicarse incluso cuando el privilegio no se aplica, por ejemplo a los materiales que prepara un consultor bajo la dirección del abogado una vez que se prevé razonablemente un litigio.

Lo que ninguna de las dos doctrinas protege son los hechos. Si un empleado le dice al abogado que se cambiaron las fechas de unas facturas, la empresa no puede negarse a revelar que las facturas tenían fechas alteradas. Puede proteger la conversación, no el hecho.

Cómo organizar la revisión para que la protección se mantenga

Los tribunales miran el fondo, no las etiquetas. Marcar un documento como “privilegiado y confidencial” muestra una intención, pero no salvará un documento que en realidad era un registro de negocio. Estos pasos importan más:

1. Haga que el abogado asuma y dirija la investigación por escrito, indicando que el propósito es brindar asesoría legal a la empresa. Una resolución de la junta directiva o de un comité ayuda cuando el asunto es grave.
2. Si necesita contadores forenses, peritos informáticos u otros consultores, haga que el abogado los contrate, para que su trabajo sirva de apoyo a la asesoría legal.
3. Haga una advertencia Upjohn (Upjohn warning) al inicio de cada entrevista: el abogado representa a la empresa, no al empleado; la conversación está protegida por el privilegio, pero el privilegio le pertenece a la empresa; y la empresa puede decidir revelar lo que se dijo. Omitirla abre la puerta a una disputa posterior sobre si el empleado creía que el abogado era su abogado.
4. Mantenga un círculo reducido. Comparta los hallazgos con las personas que los necesitan para actuar según la asesoría y canalice las comunicaciones a través del abogado.
5. Separe la asesoría legal de las decisiones de negocio. La decisión de sancionar a alguien o de cambiar un proceso puede constar en un registro de negocio; el análisis legal que la respalda debe quedarse en el memorando del abogado.

Las auditorías de cumplimiento son más difíciles de proteger

Una auditoría de cumplimiento de rutina a cargo de la auditoría interna o de un equipo de negocio normalmente no está protegida por el privilegio, porque su propósito principal es el control del negocio y no la asesoría legal. Los tribunales suelen preguntar si obtener asesoría legal fue uno de los propósitos principales de la comunicación, y la prueba se aplica de forma distinta según el tribunal. Si quiere protección para una revisión periódica, organícela desde el principio como una evaluación de riesgos legales dirigida por un abogado, en lugar de intentar añadirle el privilegio cuando ya llegaron los hallazgos.

Las empresas reguladas también deben saber que algunos reguladores esperan tener acceso a los resultados de las auditorías y que algunos programas de fiscalización dan crédito por una cooperación que incluye compartir los hechos de la investigación. Esa es una decisión estratégica que debe tomarse con el abogado, no por inercia.

Cómo las empresas renuncian al privilegio por accidente

La mayoría de los problemas de privilegio surgen de conductas comunes:

• Reenviar el memorando del abogado a un prestamista, un cliente o un posible comprador. Compartirlo con terceros generalmente implica renunciar al privilegio, aunque a veces un acuerdo de interés común (common interest) puede preservarlo.
• Usar las conclusiones de la investigación como defensa. Si la empresa argumenta que actuó de buena fe por lo que encontró el abogado, puede verse obligada a presentar lo que encontró el abogado.
• Permitir que las notas de las entrevistas parezcan transcripciones literales. Las notas que reflejan el análisis del abogado son un work product más sólido que un registro palabra por palabra.
• Comentar los hallazgos en un canal de chat amplio o en una cadena de correos que incluya a personas que no necesitan conocerlos.
• Enviar el informe a un regulador sin un acuerdo escrito sobre su uso. La mayoría de los tribunales federales rechaza la idea de que la divulgación al gobierno implique renunciar al privilegio solo frente al gobierno, así que una sola divulgación puede abrirles la puerta también a los demandantes privados.

Preguntas prácticas que conviene decidir pronto

Antes de la primera entrevista, decida a quién reporta el abogado (la gerencia, la junta directiva o un comité especial si la dirección podría estar involucrada), si la empresa considerará una autodenuncia voluntaria (self-disclosure), cómo se conservarán los documentos y qué se les dirá a los empleados. Si la conservación de documentos todavía no comenzó, nuestra guía sobre cuándo una empresa debe emitir una orden de conservación de documentos explica qué la activa y cuáles son los pasos. Si la revisión ya confirmó un problema, consulte qué hacer después de descubrir un incumplimiento normativo. Y si el asunto parece encaminarse a una demanda, incorpore pronto a nuestros abogados de litigios comerciales y resolución de disputas, para que el expediente de la investigación se construya pensando en ese foro.

Si necesita examinar una queja o un hallazgo de auditoría y quiere que la revisión esté protegida desde el principio, Capitol Law Partners puede dirigir la investigación y asesorarle sobre la divulgación. Programe una consulta.

Este artículo tiene únicamente fines informativos y no constituye asesoramiento legal. Esta comunicación no establece una relación abogado-cliente.

Cagatay Ersoy. Estrategia práctica para fundadores, inversores y empresas en crecimiento.

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