¿Qué preparación legal necesita una startup antes de levantar capital?

La preparación legal antes de levantar capital se reduce a una prueba: cuando los abogados de un inversionista abran su sala de datos (data room), ¿encontrarán una empresa cuya propiedad, propiedad intelectual y registros coinciden con lo que usted les dijo? La mayoría de los retrasos en una ronda semilla (seed) o Serie A provienen de vacíos que habría sido barato corregir antes: un cofundador que nunca firmó una cesión de propiedad intelectual, acciones emitidas sin aprobación de la junta directiva, un asesor al que se le prometió participación en un correo electrónico o una elección fiscal que no se presentó a tiempo. Corríjalos antes de la hoja de términos (term sheet), y la debida diligencia (due diligence) se convierte en un trámite en lugar de una renegociación.

Una revisión previa al financiamiento es uno de los proyectos más comunes de nuestro trabajo de asesoría jurídica estratégica para empresas con fundadores. Estas son las áreas que cubre.

Ordene la tabla de capitalización antes de levantar capital

Su tabla de capitalización (cap table) debe mostrar cada acción, opción, warrant, SAFE y pagaré convertible, y cada línea debe estar respaldada por un documento firmado y por la aprobación de la junta directiva o de los propietarios. Problemas comunes:

• Participación prometida de manera informal a los primeros empleados, asesores o contratistas, sin ningún documento de otorgamiento.
• Acciones de los fundadores emitidas sin calendario de consolidación (vesting), algo que los inversionistas suelen pedir que se añada.
• Elecciones 83(b) no presentadas. Un fundador que recibe acciones restringidas sujetas a consolidación generalmente tiene 30 días desde el otorgamiento para presentar una elección 83(b) ante el IRS. No cumplir ese plazo puede generar ingresos gravables a medida que las acciones se consolidan, y normalmente no se puede corregir después.
• Opciones sobre acciones otorgadas sin una valuación vigente conforme a la Sección 409A, lo que puede crear problemas fiscales para los empleados que las tienen.

Corrija las promesas informales documentándolas ahora, con un otorgamiento claro o una renuncia por escrito, en lugar de dejar que salgan a la luz durante la debida diligencia.

Confirme que la empresa es dueña de su propiedad intelectual

Los inversionistas compran una parte de los activos de la empresa, y para muchas startups el activo principal es el código, una marca o un conocimiento técnico. Todos los fundadores, empleados y contratistas que crearon algo deberían haber firmado un acuerdo que ceda a la empresa sus invenciones y los resultados de su trabajo. Preste especial atención al trabajo hecho antes de que se constituyera la empresa, al de desarrolladores en el extranjero y al de un cofundador que ya se fue. Revise también su situación en materia de marcas, porque un inversionista querrá saber que usted puede conservar su nombre.

Ponga en orden los registros corporativos

Reúna los documentos de constitución, los estatutos (bylaws) o el acuerdo operativo, todas las resoluciones de la junta directiva y de los accionistas, y los trámites estatales que acreditan la situación de vigencia (good standing). Muchos inversionistas de capital de riesgo prefieren una corporación de Delaware, así que una LLC que planea una ronda institucional con valuación quizá deba convertirse, lo cual es más fácil y económico antes del financiamiento que durante él. Asegúrese de que la empresa esté registrada en cada estado donde tiene empleados u operaciones. Nuestro equipo de gobierno corporativo y políticas internas suele encargarse de este ordenamiento antes de una ronda.

Reúna también sus contratos comerciales clave, los contratos de trabajo y una lista de cualquier reclamación pendiente o con la que lo hayan amenazado. Las listas de solicitudes de la debida diligencia pedirán todo eso, y las sorpresas al final de una operación cuestan tiempo y precio.

Elija el instrumento y cumpla con la ley de valores

Toda venta de participación o de instrumentos convertibles es una oferta de valores, y debe registrarse o acogerse a una exención. La mayoría de las rondas privadas se basan en la Regulación D (Regulation D).

Regla 506(b)

Permite un número ilimitado de inversionistas acreditados (accredited investors) y un número limitado de inversionistas no acreditados pero con conocimientos financieros, pero prohíbe la promoción general (general solicitation). En la práctica, usted recauda dinero de personas con las que ya tiene una relación.

Regla 506(c)

Permite la promoción general, como publicaciones públicas sobre la ronda, pero todos los compradores deben ser acreditados, y la empresa debe tomar medidas razonables para verificar esa condición.

Con cualquiera de las dos reglas, la empresa presenta un Formulario D (Form D) ante la SEC dentro de los 15 días siguientes a la primera venta, y la mayoría de los estados exigen su propio aviso. Las primeras rondas suelen usar SAFE o pagarés convertibles, que posponen la cuestión de la valuación; las rondas con valuación fijan un precio y normalmente traen asientos en la junta directiva, disposiciones de protección y acuerdos de derechos de los inversionistas. Entienda cómo se convierte cada instrumento y cuánto diluye a los fundadores antes de firmar.

Arme una sala de datos y planifique la negociación

Una sala de datos sencilla y bien organizada transmite que la empresa está bien administrada. Ordene los documentos en carpetas corporativa, de participación, de propiedad intelectual, de contratos, laboral, financiera y de litigios, y prepare una lista breve de los problemas conocidos. Revelar un problema junto con un plan para corregirlo cae mucho mejor que dejar que un inversionista lo descubra solo.

Piense en los términos que le importan además de la valuación: la composición de la junta directiva, la preferencia de liquidación, las disposiciones de protección y la consolidación de los fundadores. Estos términos determinan el control de la empresa durante años, y ahí es donde un asesor estratégico demuestra su valor. Los fundadores extranjeros también deben verificar si la estructura de la empresa es compatible con sus planes migratorios; nuestro artículo sobre cómo debe estructurar una empresa extranjera su entrada al mercado de EE. UU. trata ese aspecto.

Si planea levantar capital en los próximos seis meses, Capitol Law Partners puede hacer una revisión previa a la debida diligencia y corregir los vacíos antes de que los encuentren los inversionistas. Programe una consulta.

Este artículo tiene únicamente fines informativos y no constituye asesoramiento legal. Esta comunicación no establece una relación abogado-cliente.

Cagatay Ersoy. Estrategia práctica para fundadores, inversores y empresas en crecimiento.

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