¿Qué debe incluir una política de conflictos de interés?

Una política de conflictos de interés cumple una sola función: establece el procedimiento que sigue la empresa cuando un director, directivo, gerente o empleado clave tiene un interés personal en una decisión que la empresa está tomando. Sin ese procedimiento, cada operación con partes relacionadas es un posible incumplimiento del deber de lealtad (duty of loyalty), y la carga de probar que la operación fue justa puede recaer en la persona interesada. Con él, la empresa puede aprobar una operación con una persona en conflicto, documentar que los responsables de decidir sin interés en el asunto la aprobaron tras una divulgación completa y ampararse en las protecciones de puerto seguro (safe harbors) de las leyes estatales de corporaciones y de LLC. La práctica de gobierno corporativo y políticas internas de Capitol Law Partners prepara estas políticas para empresas de todos los tamaños, y los elementos que siguen son los que hacen el trabajo.

A quién cubre la política de conflictos de interés

Defina a las personas cubiertas de manera lo bastante amplia para captar los conflictos reales. Los directores y los directivos son el mínimo. Agregue a los gerentes y miembros de una LLC, a los integrantes de comités y a cualquier empleado facultado para comprometer a la empresa en contratos por encima de un monto determinado. Luego extienda la definición a familiares y entidades afiliadas: el cónyuge, el padre o la madre, los hijos o los hermanos de un director, y cualquier empresa en la que una persona cubierta o un familiar tenga una participación significativa en la propiedad o en la administración.

Una política que cubre solo al director personalmente es fácil de eludir canalizando la operación a través de la empresa del cónyuge. Por eso la mayoría de las políticas definen el interés de modo que incluya los intereses financieros directos e indirectos, y los intereses no financieros que razonablemente podrían afectar el criterio, como un asiento en la junta de una organización competidora o que contrata con la empresa.

Qué debe revelarse y cuándo

La obligación central es la divulgación. Una persona cubierta que tiene o podría tener un interés en una operación propuesta debe revelar la existencia y la naturaleza de ese interés, y todos los hechos importantes al respecto, antes de que la empresa actúe. La política debe indicar a quién se dirige la divulgación (al presidente de la junta, al asesor jurídico general o a un directivo designado), en qué forma (por escrito es mejor) y en qué momento (en cuanto la persona tenga conocimiento del posible conflicto y, en todo caso, antes de la decisión).

Exija también una declaración anual por escrito. Cada persona cubierta confirma que leyó la política, revela cualquier interés actual y actualiza la declaración cuando cambian las circunstancias. La declaración anual detecta conflictos que nunca surgen en una operación específica, como el de un directivo que asumió un papel de consultor para un proveedor.

Cómo se toma la decisión

Una vez revelado un conflicto, la persona interesada sale de la sala durante la deliberación y la votación. La política debe decirlo expresamente: abstención de la deliberación, no solo de la votación. Los directores o gerentes restantes, sin interés en el asunto, deciden entonces si la operación conviene a la empresa y si sus términos son al menos tan favorables como los que la empresa podría obtener de una parte no relacionada.

El procedimiento sigue los puertos seguros de la ley. Las leyes de corporaciones de Virginia, DC y New York, como la mayoría, impiden que una operación con un director interesado se anule solo por el conflicto si se revelaron los hechos importantes y la operación fue aprobada por la mayoría de los directores no interesados, o aprobada por los accionistas, o se demuestra que es justa para la empresa. La política debe redactarse de modo que cumplirla produzca el primero de esos resultados, que es el más fácil de probar. Nuestro artículo sobre cuándo una empresa necesita una resolución de la junta directiva describe cómo registrar esas aprobaciones.

En una LLC, rige el acuerdo operativo. Muchos acuerdos operativos modifican o eliminan los deberes fiduciarios en la medida en que lo permite la ley estatal; cuando eso ocurre, la política de conflictos de interés debe ser coherente con el acuerdo, y el acuerdo debe revisarse junto con la política, como explica nuestro artículo sobre cuándo actualizar los estatutos o el acuerdo operativo.

Cómo se lleva el registro

El acta o el consentimiento por escrito debe indicar que se reveló el conflicto, resumir la naturaleza del interés, dejar constancia de que la persona interesada se abstuvo, identificar las alternativas consideradas y cualquier comparación con condiciones de mercado, y registrar el voto de los directores no interesados. Este registro es lo que protege la operación más adelante. Una impugnación de una operación con partes relacionadas años después de los hechos se decide en gran medida según si los documentos muestran que se siguió el procedimiento.

La política también debe exigir que la empresa conserve las declaraciones anuales y los formularios de divulgación en los registros corporativos, junto con las actas y las resoluciones. El equipo de gestión de riesgos y cumplimiento legal de CLP suele vincular la política a un breve calendario de cumplimiento: las declaraciones anuales se recogen al mismo tiempo que los consentimientos anuales, con una persona responsable designada.

Cumplimiento y consecuencias

Indique qué ocurre cuando una persona cubierta no revela un conflicto. La política puede autorizar a la junta a rescindir la operación, apartar a la persona del comité o de la función correspondiente, o tomar otras medidas correctivas compatibles con los estatutos y con cualquier contrato de trabajo. También debe darle a la junta un procedimiento para investigar un posible conflicto no revelado: aviso a la persona, oportunidad de dar explicaciones y una decisión de los directores no interesados.

Organizaciones sin fines de lucro y empresas con inversores

Dos grupos tratan la política como obligatoria y no como opcional. En el Formulario 1023 del IRS se pregunta a las organizaciones exentas de impuestos si han adoptado una política de conflictos de interés, y el Formulario 990 pregunta cada año si la organización tiene una política escrita, exige declaraciones anuales y supervisa su cumplimiento. El IRS publica un modelo de política que muchas organizaciones sin fines de lucro adoptan con modificaciones.

Las empresas respaldadas por inversores suelen enfrentar un requisito contractual: el acuerdo de derechos de los inversores o el acuerdo de accionistas exige la aprobación de la junta, a menudo con la aprobación del director designado por el inversor, para las operaciones con directivos, directores o sus afiliados. Una política de conflictos de interés que coincida con esos términos contractuales mantiene a la empresa en cumplimiento frente a sus inversores sin un proceso separado para cada operación.

Si su empresa necesita una política de conflictos de interés o tiene una operación con partes relacionadas que aprobar, una consulta con Capitol Law Partners puede redactar la política y el registro de aprobación. Programe una consulta.

Este artículo tiene únicamente fines informativos y no constituye asesoramiento legal. Esta comunicación no establece una relación abogado-cliente.

Cagatay Ersoy. Estrategia práctica para fundadores, inversores y empresas en crecimiento.

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