¿Cuándo debe actualizar sus estatutos o su acuerdo operativo?

La mayoría de las empresas redactan sus estatutos (bylaws) o su acuerdo operativo (operating agreement) una sola vez, al constituirse, a partir de una plantilla, y nunca vuelven a abrir el documento. Luego un cofundador se va, entra un inversor, un gerente empieza a firmar contratos que nadie autorizó, y el documento de gobierno todavía describe una empresa que ya no existe. El momento adecuado para actualizar sus estatutos o su acuerdo operativo es cuando la forma en que el negocio realmente toma decisiones se ha alejado de la forma en que el documento dice que debería tomarlas. El trabajo de gobierno corporativo y políticas internas de Capitol Law Partners suele empezar exactamente con esa brecha: un documento del primer año y un negocio en su sexto año.

Por qué un documento de gobierno desactualizado es un problema real

Los estatutos (en una corporación) y el acuerdo operativo (en una LLC) son las reglas que los dueños acordaron seguir. Los tribunales, los prestamistas, los inversores y los compradores los leen al pie de la letra. Si el acuerdo operativo dice que todos los miembros deben aprobar un arrendamiento y el gerente firmó uno por su cuenta, el arrendamiento puede ser válido frente al arrendador, pero el gerente incumplió el acuerdo y un miembro descontento tiene un reclamo. Si los estatutos exigen una junta anual de accionistas y no se ha celebrado ninguna en años, un accionista disidente puede usar ese incumplimiento en una disputa, y la debida diligencia de un comprador lo señalará.

Cuando el documento guarda silencio, se aplican las reglas supletorias del estado, y esas reglas no siempre son las que los dueños habrían elegido. Virginia, DC y New York tienen cada uno sus propias leyes de LLC y de corporaciones, y sus reglas supletorias sobre asuntos como el voto según el porcentaje de propiedad o por persona, la transferencia de participaciones y los derechos de retiro son distintas. Un documento desactualizado o que guarda silencio deja esas cuestiones en manos de una ley que los dueños nunca han leído.

Eventos que deberían motivar una revisión de sus estatutos o acuerdo operativo

El patrón se repite en todas las industrias. Actualice sus estatutos o su acuerdo operativo cuando ocurra cualquiera de los siguientes eventos:

• Cambios en la propiedad. Se une un nuevo dueño, se va un fundador, se transfieren participaciones o una sucesión hereda una participación. El documento debe reflejar quién es dueño de qué, cómo vota y qué pasa con su participación en caso de muerte, incapacidad, divorcio o salida.
• Inversión externa. Los inversores traen sus propias exigencias: un asiento en la junta directiva, derechos de aprobación sobre las decisiones importantes, condiciones económicas preferentes, derechos de información y protección contra la dilución. Estas deben incorporarse a los documentos de gobierno, no solo a la hoja de términos (term sheet).
• Un cambio en la administración. Los fundadores que lo dirigían todo dan un paso atrás, se contrata a un director ejecutivo profesional, o una LLC administrada por gerentes empieza a comportarse como una administrada por sus miembros. Las delegaciones de autoridad, las funciones de los directivos y los límites de gasto deben coincidir con la realidad.
• Una división 50/50 sin mecanismo de desempate. Dos dueños con partes iguales y ningún mecanismo para resolver un bloqueo son una disolución a punto de ocurrir. Nuestro artículo sobre cómo resolver un bloqueo entre socios al 50/50 explica las herramientas, y todas funcionan mejor si están en el documento antes de la disputa.
• Una venta, un financiamiento o una auditoría planificados. Los compradores y los prestamistas leerán los documentos. Corregirlos durante la debida diligencia es posible, pero da una imagen de descuido y cuesta credibilidad en la negociación.
• Un cambio en la ley o en la situación fiscal. Elegir el estatus de corporación S, convertir el tipo de entidad o un cambio en la ley estatal puede requerir enmiendas de adecuación.

Qué suele cubrir una actualización

Empiece por el mapa de toma de decisiones. ¿Quién puede obligar a la empresa, para qué y hasta qué monto? ¿Qué decisiones corresponden a la junta directiva o a los gerentes, cuáles a los dueños y con qué mayoría? La mayoría de las disputas se remontan a una de esas preguntas sin respuesta. Nuestro artículo sobre cuándo una empresa necesita una resolución de la junta directiva enumera las decisiones que normalmente corresponden a la junta.

Luego, la mecánica de la propiedad: restricciones a la transferencia, derechos de preferencia (right of first refusal), disposiciones de compraventa entre socios (buy-sell), métodos de valuación y qué ocurre cuando un dueño deja de trabajar en el negocio. Un acuerdo operativo que permite que un miembro que se retira conserve para siempre una participación económica completa, sin que se le compre su parte, es un descuido común y costoso.

Luego, las reglas de procedimiento: requisitos de reuniones y convocatorias, consentimientos por escrito, quórum y mantenimiento de registros. Un documento que exige reuniones presenciales para una empresa cuyos dueños viven en tres estados debe modificarse para permitir reuniones electrónicas y consentimientos por escrito, algo que hoy permite la mayoría de las leyes estatales.

Por último, los conflictos y el cumplimiento: un procedimiento para conflictos de interés, la indemnización y el adelanto de gastos para directores y directivos, y cualquier requisito propio de la industria. Estos temas a menudo se regulan en políticas separadas, pero el documento de gobierno debe autorizarlas.

Cómo modificar el documento correctamente

El propio documento indica cómo puede modificarse, y ese procedimiento es el que rige. Los estatutos por lo general pueden ser modificados por la junta directiva, por los accionistas o por cualquiera de los dos, según los artículos de constitución y la ley estatal. Los acuerdos operativos normalmente exigen un voto de los miembros con una mayoría determinada, y algunas disposiciones, como las que afectan los derechos económicos de un miembro en particular, pueden requerir el consentimiento de ese miembro. Siga el procedimiento, documente la votación en un consentimiento por escrito o en un acta y guarde el documento modificado con los registros de la empresa.

Revise al mismo tiempo los artículos o el certificado de constitución. Algunas disposiciones, como las acciones autorizadas de una corporación o, en algunos estados, la estructura de administración de una LLC, constan en el documento presentado ante el estado y requieren registrar allí una enmienda (ante la State Corporation Commission en Virginia, el Department of Licensing and Consumer Protection en DC o el Department of State en New York).

Una enmienda también es una oportunidad para confirmar que las presentaciones de la empresa están al día. El equipo de constitución y estructuración de empresas de CLP se encarga de las enmiendas de la entidad junto con las actualizaciones de gobierno para que el registro estatal y el documento interno coincidan.

Si sus estatutos o su acuerdo operativo ya no describen cómo funciona su empresa, una consulta con Capitol Law Partners puede identificar qué cambiar y cómo adoptarlo correctamente. Programe una consulta.

Este artículo tiene únicamente fines informativos y no constituye asesoramiento legal. Esta comunicación no establece una relación abogado-cliente.

Cagatay Ersoy. Estrategia práctica para fundadores, inversores y empresas en crecimiento.

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