Un empleado se llevó información confidencial: qué hacer primero

Lo más perjudicial que puede hacer una empresa en la semana siguiente a descubrir que un empleado se llevó información confidencial es borrar la laptop y asignarla a otra persona. Lo segundo más perjudicial es llamar con enojo al nuevo empleador antes de que alguien haya leído los acuerdos. Los casos de secretos comerciales se ganan con las pruebas reunidas en los primeros días y se pierden por las pruebas destruidas en ese mismo periodo. A continuación se describe la secuencia que sigue nuestro equipo de protección de secretos comerciales cuando un cliente informa de un presunto robo, en el orden que conserva la mayor cantidad de opciones.

Conserve todo, de inmediato

Emita una orden de conservación de documentos (litigation hold) el mismo día en que surja la sospecha. Eso significa no borrar, no reinstalar y no hacer ninguna “limpieza” de las cuentas, los dispositivos o el correo electrónico del empleado que se fue. Retire de circulación la laptop, el teléfono y cualquier unidad externa, y encargue a un proveedor calificado que haga una imagen forense, documentando la cadena de custodia. La imagen forense es lo que muestra los dispositivos USB conectados, los archivos copiados a cuentas personales en la nube, los correos enviados a una dirección personal y las marcas de tiempo que lo vinculan todo. Si el personal de TI abre los archivos por su cuenta, puede alterar los metadatos y será interrogado al respecto en el contrainterrogatorio.

Extraiga los registros de acceso de todos los sistemas a los que el empleado podía llegar: servidores de archivos, repositorios de código, CRM, correo electrónico, almacenamiento en la nube. Expórtelos ahora, porque en algunas plataformas los periodos de conservación son cortos. Recopile la actividad reciente del empleado durante las últimas semanas antes de su salida, que es cuando ocurren la mayoría de las descargas.

No acceda al correo personal, a las cuentas personales en la nube ni a los dispositivos personales del empleado, aunque las credenciales estén guardadas en la laptop de la empresa. Hacerlo puede exponer a la empresa a responsabilidad conforme a las leyes federales y estatales sobre acceso a computadoras y privacidad, y puede contaminar las pruebas.

Reúna los acuerdos y las políticas

Las acciones disponibles dependen de lo que firmó el empleado. Reúna la carta de oferta, el acuerdo de información confidencial y cesión de invenciones, cualquier acuerdo de no captación o de no competencia, la constancia de recepción del manual del empleado, la política de confidencialidad y los documentos de salida, si se completaron. Anote la ley aplicable y cualquier cláusula de arbitraje o de jurisdicción, que determinan dónde se resolverá la disputa.

Si el empleado nunca firmó un acuerdo de confidencialidad, la acción por secretos comerciales sigue existiendo por ley, pero no así la acción por incumplimiento de contrato, y la cuestión de las medidas razonables se vuelve más difícil. Las brechas que un programa debe cerrar antes de llegar a este momento se enumeran en nuestro artículo sobre las medidas razonables para proteger secretos comerciales.

Identifique qué información confidencial se llevó

No todo lo que copia un empleado al irse es un secreto comercial. El tribunal le pedirá a la empresa que identifique la información concreta en disputa y que demuestre que tiene valor por ser secreta y que estaba protegida. Separe en categorías los archivos que identifique la revisión forense: verdaderos secretos comerciales (código fuente, fórmulas, precios por cliente, hojas de ruta de productos), información confidencial pero no secreta (memorandos internos que no ayudarían a un competidor) y el conocimiento general del propio empleado, que no puede reclamarse. Construya el caso en torno a la primera categoría. Reclamar de más invita a la defensa de que la empresa trata todo como secreto y, por lo tanto, nada en particular.

Evalúe la amenaza y el objetivo

¿Qué quiere realmente la empresa? Por lo general, una combinación de lo siguiente: la devolución y destrucción de los archivos, la confirmación de que no se usó ni se compartió nada, la garantía de que el nuevo empleador no los tiene y, cuando el daño ya está hecho, una compensación. La respuesta determina el remedio. Si la información todavía no se ha usado y es posible que el nuevo empleador no sepa que existe, una reclamación rápida que asegure la devolución y una certificación bajo juramento puede ser el mejor resultado. Si la información ya está en el producto de un competidor, el objetivo es una medida cautelar y una indemnización, y el caso se litigará.

Envíe la carta de reclamación, con cuidado

La carta de reclamación se envía al exempleado y, en la mayoría de los casos, al nuevo empleador, para notificar a ambos los derechos de la empresa, las obligaciones del empleado y las pruebas de que se llevaron archivos. La carta exige la conservación, la devolución, una certificación de destrucción y una confirmación por escrito de que no se ha usado la información, con un plazo breve.

El tono y el contenido importan. Las afirmaciones dirigidas al nuevo empleador que vayan más allá de las pruebas pueden provocar una contrademanda por difamación o por interferencia ilícita en relaciones contractuales. La carta debe indicar lo que muestran los registros, no lo que sospecha la empresa. También debe evitar exigir que se despida al empleado; lo que se puede pedir legalmente es que el nuevo empleador se asegure de que la información no se use.

Las opciones de litigio

Si la carta no resuelve el asunto, la Ley de Defensa de Secretos Comerciales (Defend Trade Secrets Act, DTSA) ofrece una acción federal, y la ley estatal (la Ley Uniforme de Secretos Comerciales en Virginia y el Distrito de Columbia, el common law en New York) ofrece una paralela. Los remedios incluyen una orden de restricción temporal (temporary restraining order) y una medida cautelar preliminar (preliminary injunction) para frenar el uso y la divulgación, una indemnización por la pérdida real y por el enriquecimiento injusto o una regalía razonable, daños agravados y honorarios de abogado cuando la apropiación indebida es dolosa y maliciosa y, en circunstancias extraordinarias en las que de otro modo se destruirían las pruebas, una orden de incautación ex parte conforme a la DTSA.

Hay dos límites que conviene mencionar. Una medida cautelar conforme a la DTSA no puede impedir que una persona acepte un empleo, y cualquier condición sobre su empleo debe basarse en pruebas de una apropiación indebida real o inminente, y no en el hecho de que la persona conoce la información. Si un tribunal inferirá una apropiación inminente a partir de la naturaleza del nuevo puesto (la teoría de la “divulgación inevitable”) varía según el estado y no debe darse por sentado. Además, las acciones conforme a la DTSA deben presentarse dentro de los tres años siguientes a la fecha en que se descubrió la apropiación indebida o en que razonablemente debió descubrirse. Las etapas de un caso así se describen en nuestro artículo sobre qué ocurre en una demanda por infracción de propiedad intelectual.

Denuncia penal y seguros

Los robos graves, sobre todo los que involucran a competidores extranjeros o una extracción de datos a gran escala, pueden justificar una denuncia ante las autoridades federales o estatales conforme a la Ley de Espionaje Económico (Economic Espionage Act) o a las leyes estatales sobre delitos informáticos. La denuncia es una decisión aparte con sus propias ventajas y desventajas, ya que la empresa pierde el control de los tiempos una vez que intervienen los fiscales. Revise también las pólizas de seguro; algunas pólizas cibernéticas y contra delitos cubren el robo de datos por parte de empleados, y los plazos para dar aviso son cortos. Nuestros equipos de litigios y resolución de disputas de PI y de litigios comerciales y resolución de disputas se encargan de la parte civil y coordinan las denuncias cuando corresponde.

Si sospecha que un empleado que se fue se llevó archivos confidenciales, una consulta hoy con Capitol Law Partners puede asegurar las pruebas y definir la respuesta antes de que se cierren las opciones. Programe una consulta.

Este artículo tiene únicamente fines informativos y no constituye asesoramiento legal. Esta comunicación no establece una relación abogado-cliente.

Cagatay Ersoy. Estrategia práctica para fundadores, inversores y empresas en crecimiento.

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