¿Basta un NDA para proteger sus secretos comerciales?

Un acuerdo de confidencialidad (NDA) es un contrato, y un contrato solo obliga a quienes lo firmaron. Ese solo hecho explica la mayor parte de lo que un NDA puede y no puede hacer por la protección de secretos comerciales. Le da una acción por incumplimiento de contrato contra un firmante que divulga la información, y es una prueba sólida de que usted tomó medidas razonables para mantenerla en secreto. No sirve de nada frente a un competidor que nunca lo firmó, ni frente a un empleado a quien nunca se le pidió firmarlo, y sirve sorprendentemente poco si el propio acuerdo se redactó con términos que socavan la reclamación por secreto comercial. La relación entre el NDA y los secretos comerciales es de apoyo, no de sustitución, y nuestra práctica de protección de secretos comerciales dedica tanto tiempo a corregir NDA como a redactarlos.

Lo que un NDA hace bien

Tres cosas. Primero, crea un deber de confidencialidad, que es la base de una reclamación por apropiación indebida cuando el destinatario usa o divulga la información. Según la Ley de Defensa de Secretos Comerciales (Defend Trade Secrets Act, DTSA) y la ley estatal, la divulgación o el uso por parte de alguien que tenía el deber de mantener el secreto es apropiación indebida; el NDA es la prueba más clara de que ese deber existía. Segundo, es prueba de las medidas razonables. Los tribunales esperan, como mínimo, que existan NDA con empleados, contratistas, proveedores y socios, y la falta de uno con una persona que tuvo acceso suele ser fatal. Tercero, sirve de aviso. Un destinatario que lo firmó no puede alegar después que creía que el material podía usarse libremente.

Dónde fallan los NDA sin que nadie lo note

La definición es demasiado estrecha o demasiado amplia

Una definición de información confidencial que enumera categorías específicas no cubrirá la categoría que se olvidó. Una definición que abarca “toda la información divulgada” a veces se declara inexigible por excesiva, o invita al argumento de que la empresa no pudo haber tratado todo como secreto. El enfoque que funciona es una definición general vinculada a la naturaleza de la información, con categorías ilustrativas y las exclusiones habituales (información pública, ya conocida por el destinatario, desarrollada de forma independiente o recibida de un tercero sin restricciones). Cada exclusión debe poner en el destinatario la carga de probar que se aplica.

El requisito de marcado que nadie cumple

Muchos NDA establecen que solo se protege la información marcada como “confidencial”, o confirmada por escrito dentro de cierto número de días después de una divulgación verbal. Esa cláusula está bien si la empresa realmente marca y confirma. Si no lo hace, el NDA dice expresamente que el material sin marcar no es confidencial, y el demandado lo citará. Elimine el requisito de marcado o cree un proceso que lo cumpla. Nuestro artículo sobre las medidas razonables para proteger secretos comerciales trata el marcado dentro de un programa más amplio.

Un plazo fijo

Los NDA mutuos entre empresas suelen decir que las obligaciones de confidencialidad duran dos, tres o cinco años después de la divulgación. Para la información comercial ordinaria, eso es razonable. Para los secretos comerciales puede ser perjudicial: varios tribunales han tratado un plazo fijo de confidencialidad como prueba de que el titular no tenía intención de mantener la información en secreto más allá de esa fecha, lo que significa que el secreto comercial puede vencer junto con el contrato. La solución es un plazo de dos niveles: un periodo fijo para la información confidencial en general y una obligación que continúa respecto de los secretos comerciales mientras sigan siéndolo según la ley aplicable.

Cláusulas de información residual

Una cláusula de información residual (residuals clause) permite al destinatario usar toda la información que sus empleados conserven en la memoria sin ayuda de ningún soporte. Las contrapartes grandes la piden de forma rutinaria. Es una licencia para usar sus secretos comerciales, limitada solo por la memoria del destinatario, y debe rechazarse en cualquier divulgación que incluya verdaderos secretos o, como mínimo, acotarse para excluir categorías identificadas de forma específica.

Sin restricción de uso

Un NDA que prohíbe la divulgación pero no dice nada sobre el uso permite que el destinatario guarde la información internamente y construya a partir de ella. Todo NDA debe limitar el uso al propósito declarado de la divulgación.

El aviso de inmunidad para denunciantes

Desde 2016, la Ley de Defensa de Secretos Comerciales otorga inmunidad a los empleados, contratistas y consultores que revelan un secreto comercial de forma confidencial a un funcionario público o a un abogado con el único fin de denunciar una presunta infracción de la ley, o en un escrito judicial presentado bajo reserva. Los empleadores deben informar sobre esa inmunidad en todo contrato con un empleado, contratista o consultor que regule el uso de secretos comerciales o de información confidencial. El empleador que omite el aviso no puede obtener daños ejemplares ni honorarios de abogado conforme a la DTSA contra esa persona, aunque la reclamación de fondo y los remedios de la ley estatal se mantienen. El aviso puede ser un párrafo breve en el acuerdo o una remisión a una política que lo contenga. Muchos NDA y contratos laborales redactados antes de 2016, y muchos copiados desde entonces de modelos antiguos, no lo incluyen. Revise los suyos.

NDA, acuerdos de no captación y de no competencia son herramientas distintas

Un NDA restringe lo que el destinatario puede divulgar y usar. No impide que un exempleado acepte un trabajo con un competidor ni que llame a sus clientes. Esas son las funciones de los acuerdos de no competencia y de no captación, y la ley sobre ellos no está asentada y varía según el estado. Al momento de escribir este artículo, no hay ninguna prohibición federal de los acuerdos de no competencia en vigor, ya que un tribunal dejó sin efecto la norma que la FTC adoptó en 2024. Entre las jurisdicciones de la firma, Virginia y el Distrito de Columbia restringen los acuerdos de no competencia para los empleados que ganan menos de cierto umbral, y New York no tiene una prohibición general, pero aplica una prueba de razonabilidad. Una empresa que no puede usar un acuerdo de no competencia depende más del NDA y del programa de secretos comerciales que lo respalda, lo que eleva la importancia de redactar bien el NDA.

Lo que un NDA no puede hacer por la protección de secretos comerciales

Ni siquiera un NDA perfecto convierte la información en un secreto comercial. La información debe seguir teniendo valor por ser secreta, y la empresa debe seguir tomando las demás medidas razonables: controles de acceso, políticas, procedimientos de salida, entre otras. La prueba se explica en nuestro artículo sobre qué se considera un secreto comercial. Un NDA sin un programa detrás es una acción contractual contra una persona; un NDA dentro de un programa es una reclamación por secreto comercial contra cualquiera que tenga contacto con la información. Nuestro equipo de redacción, revisión y negociación de contratos revisa los modelos de NDA a la luz de los puntos anteriores y de la información concreta que el cliente prevé compartir.

Si sus NDA se redactaron a partir de un modelo hace años, una consulta con Capitol Law Partners puede identificar las cláusulas que debilitan su posición y reemplazarlas. Programe una consulta.

Este artículo tiene únicamente fines informativos y no constituye asesoramiento legal. Esta comunicación no establece una relación abogado-cliente.

Cagatay Ersoy. Estrategia práctica para fundadores, inversores y empresas en crecimiento.

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