Quais trabalhos agrícolas se qualificam para o visto H-2A?

Um trabalho rural se qualifica para o visto H-2A quando duas condições são verdadeiras: o trabalho é agrícola nos termos da definição da lei federal, e a necessidade que o empregador tem do trabalhador é sazonal ou temporária. A maioria dos problemas de elegibilidade para o visto H-2A vem do segundo teste, não do primeiro. Uma fazenda leiteira precisa de ordenhadores todos os dias do ano, então o trabalho é claramente agrícola, mas a necessidade não é temporária, e a fazenda não pode usar o H-2A para esses cargos. Não há limite anual de trabalhadores H-2A, o que torna o programa atraente para os produtores que se qualificam. A nossa página sobre o visto H-2A para trabalhadores agrícolas descreve como preparamos esses protocolos; este artigo explica onde ficam as linhas da elegibilidade.

O que conta como trabalho agrícola para o H-2A

As regras do H-2A definem trabalho agrícola (agricultural labor) tomando emprestadas duas definições federais existentes: a de trabalho agrícola da seção 3121(g) do Internal Revenue Code e a de agricultura da seção 3(f) da Fair Labor Standards Act (FLSA). Juntas, elas abrangem:

• Preparar o solo e plantar, cultivar e colher lavouras, incluindo frutas, hortaliças, grãos, tabaco e produtos hortícolas
• Criar gado, aves, abelhas e animais de pele
• Trabalho em viveiros e estufas que cultivam plantas
• Manusear, embalar, classificar e armazenar produtos agrícolas em estado não industrializado, quando o trabalho é feito pelo próprio produtor ou como atividade acessória da operação agrícola

A definição da FLSA inclui práticas realizadas “em uma fazenda” como atividade acessória à agricultura, e é aí que surge a maioria das dúvidas limítrofes. O DOL também mantém procedimentos especiais para algumas ocupações com padrões de trabalho incomuns, como o pastoreio de ovelhas e cabras em pastagens abertas (range herding), que permitem arranjos que as regras gerais não permitiriam.

Trabalhos limítrofes: embalagem, processamento e paisagismo

Alguns trabalhos parecem agrícolas, mas se enquadram no programa H-2B. A distinção normalmente depende de onde o trabalho acontece e de ele transformar ou não o produto.

Embalar a sua própria colheita em um galpão na fazenda é trabalho agrícola. Embalar produtos de vários produtores sem relação entre si em uma central comercial de embalagem pode não ser. Congelar ou enlatar, transformando a lavoura em um produto industrializado, é processamento, não agricultura. O processamento de frutos do mar não é agrícola. Cultivar árvores e arbustos em um viveiro é agrícola; plantá-los no jardim de um cliente é paisagismo, um trabalho típico do H-2B. O reflorestamento e o plantio de árvores em áreas florestais também têm sido tratados historicamente como trabalho H-2B.

Se a sua operação abrange os dois lados dessa linha, a resposta pode ser dois programas com trabalhadores separados, e não um. O nosso artigo sobre como escolher entre H-2A e H-2B analisa esses casos mistos, e a nossa página sobre o visto H-2B para trabalhadores sazonais trata do lado não agrícola.

O teste da necessidade sazonal ou temporária

O segundo teste diz respeito à necessidade do empregador, e não às atribuições do cargo. O DOL trata o trabalho como sazonal quando ele está ligado a uma determinada época do ano por um evento ou padrão, como um período de cultivo ou uma colheita. E o trata como temporário quando não se espera que a necessidade do empregador dure mais de um ano, salvo exceções restritas.

É por isso que as operações que funcionam o ano todo enfrentam dificuldades. Fazendas leiteiras, granjas de suínos e aves e produtores de ovos precisam da mesma mão de obra toda semana. O fato de não encontrarem trabalhadores suficientes não torna a necessidade temporária. O mesmo vale para o produtor que protocola vários pedidos em sequência que, somados, cobrem quase o ano inteiro. O DOL olha para o padrão, e não apenas para as datas de um único pedido.

Para um produtor sazonal, as provas costumam ser simples: registros de folha de pagamento que mostram o número de trabalhadores subindo no plantio e na colheita e caindo entre as safras, e uma data de necessidade (date of need) e uma data de término alinhadas com esse histórico.

Quem pode protocolar como empregador

Três tipos de empregadores podem usar o programa H-2A. Um produtor individual ou um rancho pode protocolar para a sua própria operação. Uma associação de produtores agrícolas pode protocolar como empregadora única, como empregadora conjunta com os seus associados ou como agente dos seus associados. E um empreiteiro de mão de obra H-2A (H-2A labor contractor), que recruta e fornece equipes aos produtores, pode protocolar em nome próprio, mas precisa atender a requisitos adicionais, incluindo uma caução (surety bond) e o registro de empreiteiro de mão de obra agrícola exigido pela lei federal. Os empreiteiros também precisam de cópias dos contratos com cada produtor em cujas propriedades as equipes vão trabalhar.

O lado do trabalhador na elegibilidade

Os trabalhadores precisam ser capazes de fazer o trabalho, e a oferta de emprego (job order) não pode exigir experiência ou habilidades além do que os empregadores rurais da região que não usam o H-2A normalmente exigem. O DOL contesta exigências que pareçam feitas para afastar candidatos americanos. Os trabalhadores H-2A também precisam ter a intenção de voltar para casa quando a safra terminar; o H-2A não é um visto de dupla intenção (dual intent), e os oficiais consulares aplicam a presunção habitual de intenção imigratória na entrevista.

Antes de protocolar

Defina a data de necessidade, a duração da safra, as atribuições do cargo, onde os trabalhadores vão morar e como fica o orçamento salarial pelas regras do H-2A. Cada um desses pontos precisa estar resolvido antes de redigir a oferta de emprego. O nosso guia sobre o processo e os prazos do H-2A mostra com quanta antecedência cada peça precisa estar pronta.

Se você está avaliando se a sua operação pode usar o programa H-2A, uma consulta com a Capitol Law Partners pode traçar o caminho certo para a sua situação. Agende uma consulta.

Este artigo tem caráter meramente informativo e não constitui aconselhamento jurídico. Esta comunicação não estabelece uma relação advogado-cliente.

Cagatay Ersoy. Estratégia prática para fundadores, investidores e empresas em crescimento.

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