Todo empregador H-2B precisa comprovar que a sua necessidade de trabalhadores é temporária e que essa necessidade se encaixa em um de quatro tipos reconhecidos: ocorrência única (one-time occurrence), necessidade sazonal (seasonal), necessidade de pico (peakload) ou necessidade intermitente (intermittent). O cargo em si pode ter natureza permanente. Um trabalhador de paisagismo faz o mesmo trabalho em abril e em outubro, e isso não é problema. O que importa é se a necessidade do empregador por trabalhadores adicionais vai terminar. A necessidade temporária do H-2B é a questão mais contestada do programa, no DOL e no USCIS, e é decidida com base em documentos. A nossa página sobre o visto H-2B para trabalhadores temporários descreve como preparamos esses protocolos; este artigo explica cada tipo e o que o comprova.

Necessidade temporária do H-2B: a necessidade do empregador, não o cargo

O princípio que rege a questão vem de Matter of Artee Corp., uma decisão de 1982 segundo a qual a pergunta é a natureza da necessidade do empregador, e não a natureza das atribuições. A regulamentação do DHS no 8 CFR 214.2(h)(6)(ii)(B) adota essa abordagem e diz que uma necessidade temporária geralmente dura um ano ou menos, exceto que uma ocorrência única pode justificar uma necessidade de até três anos.

O DOL tem a sua própria regulamentação e, durante vários anos, ela fixou um limite mais curto para necessidades sazonais, de pico e intermitentes. O Congresso determinou repetidamente ao DOL, por meio de dispositivos nas leis orçamentárias (appropriations), que aplicasse a definição do DHS. Verifique a posição atual do DOL antes de fixar as suas datas. De qualquer forma, quanto mais longo o período pedido, mais as duas agências examinam se a necessidade é de fato temporária.

Necessidade sazonal

A necessidade sazonal está ligada a uma estação do ano por um evento ou padrão e se repete todos os anos. Resorts de verão, concessões de praia, estações de esqui, empresas de paisagismo em lugares onde o inverno interrompe o trabalho e operações com frutos do mar ligadas a uma safra são exemplos típicos.

A regulamentação diz o que não conta: a necessidade não é sazonal se o período em que o trabalho não é necessário for imprevisível ou sujeito a mudança, ou se for apenas o período de férias do quadro permanente do empregador. Uma empresa que tem movimento o ano todo, mas mais movimento no verão, normalmente se enquadra na necessidade de pico, e não na sazonal.

Necessidade de pico

A necessidade de pico se aplica ao empregador que emprega regularmente trabalhadores permanentes na ocupação, no local de trabalho, mas precisa complementá-los temporariamente por causa de um aumento sazonal ou de curto prazo da demanda. Os acréscimos temporários não podem passar a fazer parte da operação regular.

Esta é a categoria mais comum, e a mais mal utilizada. O empregador precisa demonstrar um quadro permanente nessa ocupação e um pico previsível acima dele. Uma empresa sem trabalhadores braçais permanentes na folha de pagamento não pode alegar necessidade de pico para trabalhadores braçais.

Necessidade intermitente

A necessidade intermitente se aplica ao empregador que não tem empregado trabalhadores permanentes ou em tempo integral na ocupação, mas que ocasional ou intermitentemente precisa de trabalhadores temporários por períodos curtos. É o tipo menos usado dos quatro e funciona melhor para operações que realmente trazem uma equipe algumas vezes por ano e, fora isso, não têm ninguém na função.

Ocorrência única

A ocorrência única se aplica a duas situações: o empregador nunca empregou trabalhadores para aqueles serviços e não vai precisar deles de novo, ou o empregador tem trabalhadores permanentes, mas um evento temporário de curta duração criou a necessidade de um trabalhador temporário. Um projeto de construção específico ou uma reconstrução depois de uma tempestade são os exemplos clássicos. Este é o único tipo que pode se estender além de um ano, até três anos, mas o empregador precisa explicar por que o evento vai terminar e por que a necessidade não vai se repetir.

As provas que o DOL e o USCIS procuram

A declaração de necessidade temporária (statement of temporary need) no ETA-9142B é uma narrativa curta, mas precisa ser sustentada por registros. Espere apresentar:

Resumos mensais da folha de pagamento da ocupação nos últimos anos, separando trabalhadores permanentes de temporários
Contratos, cartas de intenção ou ordens de serviço de clientes que mostrem quando o trabalho ocorre
Dados mensais de vendas, ocupação ou produção que mostrem a temporada ou o pico
Uma explicação, se as datas deste ano forem diferentes das de anos anteriores
Datas e números de trabalhadores coerentes entre o pedido ao DOL e a petição I-129 posterior

Os processos mais persuasivos são os mais monótonos: três ou mais anos de folha de pagamento mostrando o número de trabalhadores subindo e descendo no mesmo calendário das datas pedidas.

Erros que derrubam a necessidade temporária

Os problemas recorrentes são fáceis de listar: alegar necessidade de pico sem quadro permanente na ocupação, pedir datas que cobrem a maior parte do ano, deslocar a temporada de um ano para o outro sem explicação e empresas de fornecimento de mão de obra (staffing) alegando uma necessidade que, na verdade, pertence aos seus clientes. O DOL também percebe quando o número de trabalhadores pedido cresce a cada ano sem um crescimento correspondente do negócio. O nosso artigo sobre por que os pedidos de H-2B são atrasados ou negados trata do que acontece quando a necessidade temporária é contestada, e o nosso guia sobre o processo do H-2B para empregadores mostra onde a declaração de necessidade entra na sequência de protocolos. Se o trabalho puder ser classificado como agrícola, e não como não agrícola, o visto H-2A para trabalhadores agrícolas pode ser o programa certo.

Se você está decidindo qual tipo de necessidade temporária se encaixa na sua empresa, ou se a sua declaração de necessidade foi questionada, uma consulta com a Capitol Law Partners pode traçar o caminho certo para a sua situação. Agende uma consulta.

Este artigo tem caráter meramente informativo e não constitui aconselhamento jurídico. Esta comunicação não estabelece uma relação advogado-cliente.

Cagatay Ersoy. Estratégia prática para fundadores, investidores e empresas em crescimento.

Precisa de ajuda com este tema? Veja nossa página de visto H-2B para necessidades sazonais e de pico ou agende uma consulta.