RFE no I-140 do EB-3: por que as petições recebem exigências e negativas

Um RFE no I-140 do EB-3 normalmente significa que o USCIS duvida de uma de duas coisas: que o empregador consiga pagar o salário oferecido ou que o trabalhador tivesse a experiência exigida antes do protocolo do PERM. A certificação trabalhista já está aprovada quando o USCIS recebe o caso, então as questões do Departamento do Trabalho estão resolvidas. O que o USCIS testa é se o empregador e o trabalhador realmente correspondem à vaga certificada. A maioria dos pedidos de provas adicionais (Requests for Evidence, RFEs), e a maioria das negativas, vem de lacunas que o empregador poderia ter fechado antes do protocolo. Veja de onde elas vêm e como respondê-las; a nossa página de petição de green card EB-3 mostra como preparamos o processo.

Capacidade de pagar o salário oferecido

O empregador precisa mostrar que poderia pagar o salário informado no PERM desde a data de prioridade em diante, e até que o trabalhador se torne residente permanente. A regulamentação pede relatórios anuais, declarações federais de imposto de renda ou demonstrações financeiras auditadas para cada ano em questão. Empregadores com 100 ou mais trabalhadores podem, em vez disso, apresentar uma declaração de um diretor financeiro.

O USCIS normalmente analisa a capacidade de pagamento (ability to pay) em uma ordem definida. Primeiro: o empregador já pagou ao trabalhador pelo menos o salário oferecido? Registros de folha de pagamento e formulários W-2 respondem a isso diretamente. Se o trabalhador recebeu menos, o lucro líquido do empregador cobre a diferença? Se não, o ativo circulante líquido cobre? Uma empresa que não passa nos três testes ainda pode argumentar com base no conjunto das suas circunstâncias, um princípio que remonta a Matter of Sonegawa, mas esse argumento precisa de provas fortes de reputação, crescimento e de um revés temporário.

Duas situações costumam derrubar empregadores. Uma empresa que patrocina muitos trabalhadores precisa mostrar que consegue pagar todos eles, não apenas um. E uma startup com prejuízo nas declarações de imposto de renda pode ser reprovada no teste mesmo com muito caixa captado de investidores, a menos que o processo explique como esse capital está disponível para pagar salários. É exatamente por isso que revisamos as declarações de imposto de renda antes do protocolo do I-140.

Cartas de experiência que não provam o requisito

O trabalhador precisa ter atendido a todos os requisitos da vaga certificada até a data de prioridade. A experiência normalmente é comprovada por cartas de empregadores anteriores. Uma carta aproveitável informa o nome e o endereço do empregador, o nome e o cargo de quem assina, o cargo do trabalhador, as datas do emprego, se o trabalho era em tempo integral e uma descrição específica das atribuições.

As cartas fracas que mais vemos não trazem datas ou carga horária, descrevem as atribuições de forma vaga demais para corresponder ao PERM, foram escritas por um colega em vez de um supervisor ou do RH, ou tratam de experiência adquirida depois do protocolo do PERM. Empregadores anteriores que fecharam ou que não colaboram são um problema à parte; provas secundárias, como holerites, registros fiscais, contratos e declarações de ex-colegas, podem ajudar, junto com uma explicação de por que a carta principal não está disponível.

A experiência adquirida com o próprio empregador patrocinador é outra armadilha. Ela normalmente não pode contar, a menos que o cargo anterior fosse substancialmente diferente da vaga oferecida.

Divergências entre o PERM e o I-140

O USCIS compara o I-140 com o ETA-9089 certificado linha por linha. Os problemas surgem quando o diploma do trabalhador é de uma área diferente da exigida no PERM, quando um diploma estrangeiro não equivale ao diploma americano que a vaga exige ou quando a vaga mudou depois da certificação. Um local de trabalho que se mudou para fora da área coberta pelo recrutamento original pode exigir uma nova certificação trabalhista. O mesmo vale para uma mudança substancial nas atribuições.

O prazo também importa. O I-140 precisa ser protocolado em até 180 dias da certificação do PERM. Uma petição protocolada depois disso não tem uma certificação trabalhista válida por trás.

Depois de uma fusão ou aquisição, uma nova empresa pode dar continuidade a um caso pendente como sucessora (successor in interest), mas precisa mostrar que assumiu o negócio relevante e que a antecessora conseguia pagar o salário até a data da transferência. Por esse motivo, operações societárias devem incluir uma revisão migratória.

Como responder a um RFE ou a uma intenção de negativa no I-140 do EB-3

O aviso indica um prazo, e o USCIS não concede prorrogações. Envie uma única resposta completa que trate de cada ponto do aviso, organizada para que o oficial encontre cada resposta. Não envie documentos novos que contradigam o protocolo anterior sem explicar o motivo. Se o RFE pedir provas de capacidade de pagamento para um ano cuja declaração de imposto de renda ainda não foi entregue, diga isso e apresente o que existe, como demonstrações auditadas ou revisadas e registros de folha de pagamento.

Uma notificação de intenção de negativa (notice of intent to deny, NOID) é mais grave e dá menos tempo. Trate-a como a última chance de corrigir o processo.

Se o I-140 for negado

O empregador pode protocolar uma moção de reabertura ou de reconsideração, ou um recurso ao Administrative Appeals Office, pelo Formulário I-290B, em geral dentro de 30 dias da decisão. Em alguns casos, protocolar um novo I-140 é mais rápido, se a certificação trabalhista ainda puder sustentá-lo. Um I-140 negado não preserva a data de prioridade do trabalhador, o que é mais um motivo para acertar no primeiro protocolo. Para a sequência completa das fases, veja o nosso guia do processo do green card EB-3 passo a passo e, para o lado do empregador no patrocínio, a nossa página de soluções de imigração empresarial e de trabalho.

Se o seu I-140 do EB-3 recebeu um RFE ou você quer que o processo seja revisado antes do protocolo, uma consulta com a Capitol Law Partners pode analisar as provas de capacidade de pagamento e de experiência. Agende uma consulta.

Este artigo tem caráter meramente informativo e não constitui aconselhamento jurídico. Esta comunicação não estabelece uma relação advogado-cliente.

Cagatay Ersoy. Estratégia prática para fundadores, investidores e empresas em crescimento.

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