Quando atualizar o estatuto ou o acordo operacional da empresa?

A maioria das empresas redige o estatuto (bylaws) ou o acordo operacional (operating agreement) uma única vez, na constituição, a partir de um modelo, e nunca mais abre o documento. Depois, um cofundador sai, um investidor entra, um administrador começa a assinar contratos que ninguém autorizou, e o documento societário continua descrevendo uma empresa que já não existe. O momento certo de atualizar o estatuto ou o acordo operacional é quando a forma como a empresa realmente toma decisões se afastou daquela que o documento prevê. O trabalho de governança corporativa e políticas internas da Capitol Law Partners muitas vezes começa exatamente nessa lacuna: um documento do primeiro ano e uma empresa no sexto.

Por que um documento societário desatualizado é um problema real

O estatuto (no caso de uma corporation) e o acordo operacional (no caso de uma LLC) são as regras que os sócios concordaram em seguir. Tribunais, credores, investidores e compradores os leem ao pé da letra. Se o acordo operacional diz que todos os membros precisam aprovar uma locação e o administrador assinou uma sozinho, a locação pode ser válida perante o locador, mas o administrador violou o acordo e um membro insatisfeito tem uma reclamação. Se o estatuto exige uma assembleia anual de acionistas e nenhuma foi realizada há anos, um acionista dissidente pode usar essa falha em uma disputa, e a due diligence de um comprador vai apontá-la.

Quando o documento é omisso, as regras supletivas da lei estadual preenchem a lacuna, e essas regras nem sempre correspondem ao que os sócios teriam escolhido. Virginia, DC e New York têm, cada um, suas próprias leis sobre LLCs e corporations, e as regras supletivas sobre temas como votação por percentual de participação ou por cabeça, transferência de participações e direito de retirada são diferentes. Um documento desatualizado ou omisso entrega essas questões a uma lei que os sócios nunca leram.

Eventos que devem levar à atualização do estatuto ou do acordo operacional

O padrão se repete em todos os setores. Atualize o estatuto ou o acordo operacional quando ocorrer qualquer um dos seguintes eventos:

• Mudança na titularidade. Um novo sócio entra, um fundador sai, participações são transferidas ou um espólio herda uma participação. O documento deve refletir quem é dono de quê, como cada um vota e o que acontece com a participação em caso de morte, incapacidade, divórcio ou saída.
• Investimento externo. Investidores trazem suas próprias exigências: um assento no conselho, direitos de aprovação sobre decisões importantes, direitos econômicos preferenciais, direitos de informação e proteção contra diluição. Isso precisa estar escrito nos documentos societários, e não apenas no term sheet.
• Mudança na administração. Os fundadores que comandavam tudo se afastam, um CEO profissional é contratado ou uma LLC administrada por gestores (manager-managed) passa a funcionar como uma LLC administrada pelos membros (member-managed). As delegações de poderes, as funções dos diretores (officers) e os limites de gastos precisam corresponder à realidade.
• Uma divisão 50/50 sem critério de desempate. Dois sócios com participações iguais e nenhum mecanismo para resolver impasses é uma dissolução esperando para acontecer. Nosso artigo sobre como resolver um impasse entre sócios 50/50 explica as ferramentas, e todas funcionam melhor se estiverem no documento antes da disputa.
• Uma venda, um financiamento ou uma auditoria planejados. Compradores e credores vão ler os documentos. Corrigi-los durante a due diligence é possível, mas passa uma imagem de descuido e custa credibilidade na negociação.
• Uma mudança na lei ou no regime tributário. Optar pelo status de S corporation, converter o tipo de entidade ou uma mudança na lei estadual pode exigir alterações de adequação.

O que uma atualização geralmente cobre

Comece pelo mapa de decisões. Quem pode obrigar a empresa, para quê e até que valor? Quais decisões exigem o conselho ou os administradores, quais exigem os sócios e com que quórum de votação? A maioria das disputas remonta a uma dessas perguntas sem resposta. Nosso artigo sobre quando uma empresa precisa de uma resolução do conselho lista as decisões que normalmente cabem ao conselho.

Em seguida, a mecânica da titularidade: restrições à transferência, direitos de preferência (rights of first refusal), cláusulas de compra e venda entre sócios (buy-sell), métodos de avaliação e o que acontece quando um sócio deixa de trabalhar no negócio. Um acordo operacional que permite que um membro que saiu mantenha para sempre toda a sua participação econômica, sem recompra, é um descuido comum e caro.

Depois, as regras de procedimento: requisitos de reunião e de convocação, consentimentos por escrito, quórum e manutenção de registros. Um documento que exige reuniões presenciais para uma empresa cujos sócios moram em três estados deve ser alterado para permitir reuniões eletrônicas e consentimentos por escrito, o que a maioria das leis estaduais hoje permite.

Por fim, conflitos e conformidade: um procedimento para conflitos de interesse, a indenização e o adiantamento de despesas para conselheiros e diretores (directors and officers) e quaisquer exigências específicas do setor. Esses pontos muitas vezes ficam em políticas separadas, mas o documento societário deve autorizá-las.

Como alterar o documento corretamente

O próprio documento diz como pode ser alterado, e esse procedimento prevalece. O estatuto geralmente pode ser alterado pelo conselho, pelos acionistas ou por qualquer um dos dois, conforme o ato constitutivo (articles) e a lei estadual. Os acordos operacionais normalmente exigem uma votação dos membros com um quórum definido, e algumas disposições, como as que afetam os direitos econômicos de um membro específico, podem exigir o consentimento desse membro. Siga o procedimento, documente a votação em um consentimento por escrito ou em ata e guarde o documento alterado junto com os registros da empresa.

Verifique ao mesmo tempo o ato constitutivo (articles ou certificate of formation). Algumas disposições, como o número de ações autorizadas de uma corporation ou, em alguns estados, a estrutura de administração de uma LLC, constam do registro estadual e exigem uma alteração registrada no estado (a State Corporation Commission na Virginia, o Department of Licensing and Consumer Protection em DC ou o Department of State em New York).

Uma alteração também é uma oportunidade para confirmar que os registros da empresa perante o estado estão em dia. A equipe de constituição e estruturação de empresas da CLP cuida das alterações da entidade junto com as atualizações de governança, para que o registro estadual e o documento interno coincidam.

Se o seu estatuto ou acordo operacional não descreve mais como a sua empresa funciona, uma consulta com a Capitol Law Partners pode identificar o que mudar e como aprovar as mudanças da forma correta. Agende uma consulta.

Este artigo tem caráter meramente informativo e não constitui aconselhamento jurídico. Esta comunicação não estabelece uma relação advogado-cliente.

Cagatay Ersoy. Estratégia prática para fundadores, investidores e empresas em crescimento.

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