Política de conflitos de interesse: o que ela deve incluir?

Uma política de conflitos de interesse faz uma única coisa: estabelece o procedimento que a empresa segue quando um conselheiro, diretor, administrador ou empregado-chave tem interesse pessoal em uma decisão que a empresa está tomando. Sem esse procedimento, toda transação com parte relacionada é uma possível violação do dever de lealdade (duty of loyalty), e o ônus de provar que o negócio foi justo pode recair sobre a pessoa interessada. Com ele, a empresa pode aprovar uma transação com uma pessoa em conflito, documentar que os responsáveis pela decisão sem interesse no negócio a aprovaram após a divulgação completa e contar com as proteções (safe harbors) das leis estaduais sobre corporations e LLCs. A prática de governança corporativa e políticas internas da Capitol Law Partners prepara essas políticas para empresas de todos os portes, e os elementos abaixo são os que fazem o trabalho.

Quem a política de conflitos de interesse abrange

Defina as pessoas abrangidas de forma ampla o bastante para alcançar os conflitos reais. Conselheiros e diretores são o mínimo. Acrescente os administradores e membros de uma LLC, os membros de comitês e qualquer empregado com poderes para obrigar a empresa em contratos acima de um determinado valor. Depois, estenda a definição a familiares e entidades afiliadas: cônjuge, pai ou mãe, filho ou irmão de um conselheiro, e qualquer empresa na qual uma pessoa abrangida ou um familiar tenha participação ou papel de gestão relevante.

Uma política que abrange apenas o próprio conselheiro é fácil de contornar: basta direcionar a transação para a empresa do cônjuge. Por isso, a maioria das políticas define interesse de modo a incluir interesses financeiros diretos e indiretos, e também interesses não financeiros que possam razoavelmente afetar o julgamento, como um assento no conselho de uma organização concorrente ou contratante.

O que deve ser divulgado e quando

O dever central é a divulgação. A pessoa abrangida que tem ou pode ter interesse em uma transação proposta deve divulgar a existência e a natureza desse interesse, e todos os fatos relevantes sobre ele, antes que a empresa aja. A política deve dizer a quem a divulgação é feita (o presidente do conselho, o diretor jurídico ou um diretor designado), de que forma (por escrito é melhor) e em que momento (assim que a pessoa tomar conhecimento do possível conflito e, em qualquer caso, antes da decisão).

Exija também uma declaração anual por escrito. Cada pessoa abrangida confirma que leu a política, divulga quaisquer interesses atuais e atualiza a declaração quando as circunstâncias mudam. A declaração anual capta conflitos que nunca aparecem em uma transação específica, como um diretor que assumiu um papel de consultor junto a um fornecedor.

Como a decisão é tomada

Uma vez divulgado o conflito, a pessoa interessada sai da sala durante a discussão e a votação. A política deve dizer isso expressamente: impedimento (recusal) na deliberação, e não apenas na votação. Os conselheiros ou administradores restantes, sem interesse no negócio, decidem então se a transação atende ao interesse da empresa e se está em condições pelo menos tão favoráveis quanto as que a empresa obteria de uma parte não relacionada.

O procedimento acompanha as proteções legais. As leis sobre corporations da Virginia, de DC e de New York, como a maioria, impedem que uma transação com um conselheiro interessado seja anulada apenas por causa do conflito se os fatos relevantes foram divulgados e a transação foi aprovada pela maioria dos conselheiros desinteressados, ou aprovada pelos acionistas, ou se ficar demonstrado que ela é justa para a empresa. A política deve ser redigida de modo que segui-la produza o primeiro desses resultados, que é o mais fácil de provar. Nosso artigo sobre quando uma empresa precisa de uma resolução do conselho descreve como registrar essas aprovações.

Em uma LLC, o acordo operacional (operating agreement) prevalece. Muitos acordos operacionais modificam ou dispensam deveres fiduciários na medida em que a lei estadual permite; quando isso foi feito, a política de conflitos de interesse deve ser coerente com o acordo, e o acordo deve ser revisado junto com a política, como explica nosso artigo sobre como atualizar o estatuto ou o acordo operacional.

Como o registro é mantido

A ata ou o consentimento por escrito deve informar que o conflito foi divulgado, resumir a natureza do interesse, registrar que a pessoa interessada se declarou impedida, identificar as alternativas consideradas e qualquer comparação com condições de mercado e registrar o voto dos conselheiros desinteressados. É esse registro que protege a transação mais tarde. Uma contestação de um negócio com parte relacionada anos depois é decidida, em grande parte, com base no que os documentos mostram sobre o cumprimento do procedimento.

A política também deve exigir que a empresa guarde as declarações anuais e os formulários de divulgação nos registros societários, junto com as atas e as resoluções. A equipe de gestão de riscos e conformidade legal da CLP costuma vincular a política a um calendário de conformidade simples: declarações anuais coletadas ao mesmo tempo que os consentimentos anuais, com uma pessoa nomeada como responsável.

Cumprimento e consequências

Diga o que acontece quando uma pessoa abrangida deixa de fazer a divulgação. A política pode autorizar o conselho a desfazer a transação, afastar a pessoa do comitê ou da função envolvida ou tomar outras medidas corretivas compatíveis com o estatuto e com eventuais contratos de trabalho. Ela também deve dar ao conselho um procedimento para investigar um suposto conflito não divulgado: notificação à pessoa, oportunidade de explicação e uma decisão dos conselheiros desinteressados.

Organizações sem fins lucrativos e empresas com investidores

Dois grupos tratam a política como obrigatória, e não opcional. No Form 1023, o IRS pergunta às organizações isentas de impostos se adotaram uma política de conflitos de interesse, e o Form 990 pergunta todos os anos se a organização tem uma política escrita, exige divulgações anuais e monitora o cumprimento. O IRS publica um modelo de política que muitas organizações sem fins lucrativos adotam com adaptações.

As empresas com investidores geralmente enfrentam uma exigência contratual: o acordo de direitos de investidores ou o acordo de acionistas exige aprovação do conselho, muitas vezes incluindo a do conselheiro indicado pelo investidor, para transações com diretores, conselheiros ou suas afiliadas. Uma política de conflitos de interesse alinhada a esses termos contratuais mantém a empresa em conformidade com seus investidores sem um processo separado para cada negócio.

Se a sua empresa precisa de uma política de conflitos de interesse ou tem uma transação com parte relacionada para aprovar, uma consulta com a Capitol Law Partners pode redigir a política e o registro da aprovação. Agende uma consulta.

Este artigo tem caráter meramente informativo e não constitui aconselhamento jurídico. Esta comunicação não estabelece uma relação advogado-cliente.

Cagatay Ersoy. Estratégia prática para fundadores, investidores e empresas em crescimento.

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