Mediação ou arbitragem: qual se encaixa na sua disputa empresarial?

A mediação e a arbitragem são alternativas a uma ação judicial, mas funcionam de maneiras opostas. Na mediação, um terceiro neutro ajuda as partes a negociar, e nada é decidido sem a concordância dos dois lados. Na arbitragem, um árbitro privado ou um painel ouve as provas e profere uma sentença arbitral (award) vinculante, que os tribunais executam e raramente anulam. Por isso, escolher entre mediação ou arbitragem em uma disputa empresarial é, na verdade, escolher quanto controle você quer manter: a mediação deixa o resultado nas suas mãos, enquanto a arbitragem o entrega a alguém cuja decisão você não consegue contestar com facilidade.

Muitas vezes você não escolhe do zero, porque o seu contrato já exige uma delas, ou as duas. Leia primeiro a cláusula de solução de disputas e só depois pense na estratégia. Nossos advogados de contencioso comercial e resolução de disputas representam empresas em mediações, arbitragens e processos judiciais, de modo que a orientação não pende para nenhum foro específico.

Como funciona a mediação

Um mediador, muitas vezes um juiz aposentado ou um advogado empresarial experiente, reúne-se com os dois lados, geralmente em uma sessão de um dia inteiro, com cada parte em uma sala separada. O mediador leva e traz propostas, testa as premissas de cada lado e aponta riscos que cada parte talvez esteja subestimando. Se houver acordo, ele é formalizado em um termo de acordo exequível como qualquer outro contrato. Se não houver, as partes continuam livres para litigar ou arbitrar.

A mediação é relativamente barata porque é curta, e as partes normalmente dividem os honorários do mediador. O que você diz costuma ser confidencial por força das regras de mediação, de leis ou do próprio acordo de mediação, embora o alcance dessa proteção varie conforme a jurisdição, por isso confirme-o antes da sessão.

A mediação funciona melhor quando os dois lados têm motivos para fazer acordo: uma relação que continua, o desejo de privacidade ou uma incerteza real sobre como um juiz ou um júri veria os fatos. Funciona mal quando um dos lados precisa de uma decisão sobre uma questão jurídica ou quando a outra parte usa o processo para ganhar tempo.

Como funciona a arbitragem

A arbitragem é um julgamento privado. As partes concordam, no contrato ou depois que a disputa surge, em submeter suas pretensões a um árbitro, geralmente segundo as regras de uma instituição como a American Arbitration Association ou a JAMS. O procedimento inclui alegações escritas, troca limitada de documentos, depoimento de testemunhas em audiência e uma sentença arbitral escrita.

O Federal Arbitration Act torna exequível a maioria das convenções de arbitragem comercial, e os tribunais só podem anular uma sentença arbitral por motivos restritos, como fraude, parcialidade evidente ou um árbitro que exceda seus poderes. Um erro jurídico do árbitro geralmente não basta. Essa definitividade é, ao mesmo tempo, a principal característica e o principal risco.

A arbitragem nem sempre é mais barata do que o processo judicial. As partes pagam os árbitros por hora ou por dia e pagam taxas administrativas à instituição, custos que um tribunal não cobra. A economia vem de uma produção de provas (discovery) mais restrita e de um cronograma mais rápido, se as partes e o árbitro o mantiverem assim.

A arbitragem é privada, mas privada não é o mesmo que confidencial. A menos que a convenção ou as regras da instituição exijam confidencialidade, as partes podem estar livres para falar sobre o caso. Se isso importa para você, inclua essa exigência na cláusula.

Mediação ou arbitragem: comparação no que importa

• Quem decide: na mediação, as partes; na arbitragem, o árbitro.
• Efeito vinculante: a mediação não produz nada vinculante a menos que você assine um acordo; a sentença arbitral é vinculante e pode ser executada judicialmente.
• Recurso: não se aplica à mediação; muito limitado na arbitragem.
• Custo: a mediação costuma ser a opção mais barata; os custos da arbitragem variam muito e incluem taxas que os tribunais não cobram.
• Rapidez: a mediação pode acontecer em poucas semanas; a arbitragem costuma ser mais rápida do que o processo judicial, embora casos complexos ainda possam se arrastar.
• Relacionamento: a mediação é menos adversarial e tem mais chances de preservar uma relação de trabalho.

Quando o tribunal ainda é o melhor foro

O processo judicial faz sentido quando você quer um júri, quando quer um direito pleno de recurso ou quando a sua posição depende de um precedente público. O tribunal também pode ser melhor quando você precisa de uma medida de urgência rápida ou quando a disputa envolve várias partes que não assinaram todas o mesmo contrato e não podem ser obrigadas a participar de uma única arbitragem. Muitas regras de arbitragem hoje preveem árbitros de emergência, mas a ordem judicial continua sendo a ferramenta conhecida para congelar uma situação rapidamente.

Como redigir a cláusula no seu próximo contrato

O melhor momento para pensar no foro é antes que exista uma disputa. Uma cláusula escalonada, que exige negociação entre executivos, depois mediação e, em seguida, arbitragem ou processo judicial, dá às partes várias oportunidades de fazer acordo. Na redação, especifique as regras, o número de árbitros, o local, a lei aplicável, se as medidas judiciais de urgência continuam disponíveis e se o procedimento é confidencial. Nossos advogados de redação, revisão e negociação de contratos podem incorporar isso aos seus modelos.

Se uma disputa já está se formando, uma carta de cobrança por quebra de contrato bem redigida muitas vezes prepara o terreno para uma mediação produtiva, ao colocar primeiro os fatos e os números na mesa.

Se você está decidindo entre mediação, arbitragem e processo judicial em uma disputa empresarial, a Capitol Law Partners pode revisar o seu contrato e recomendar o foro que se encaixa nos seus objetivos. Agende uma consulta.

Este artigo tem caráter meramente informativo e não constitui aconselhamento jurídico. Esta comunicação não estabelece uma relação advogado-cliente.

Sena Sahin. Orientação clara para indivíduos, famílias e proprietários de empresas.

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