Quando uma empresa deve emitir um litigation hold?

Uma empresa deve emitir um litigation hold (aviso de preservação de documentos) assim que puder razoavelmente prever uma ação judicial ou uma investigação governamental, e não quando a petição inicial chegar. Esse gatilho costuma vir mais cedo do que se imagina: uma carta de cobrança, uma ameaça crível de um cliente ou de um ex-funcionário, uma intimação (subpoena) de um órgão público ou uma descoberta interna que torne provável uma reclamação. A partir desse ponto, a empresa precisa adotar medidas razoáveis para preservar documentos e dados relevantes, e um aviso escrito de litigation hold é a forma padrão de demonstrar que fez isso.

O que está em jogo é real. Pela Federal Rule of Civil Procedure 37(e), se informações armazenadas eletronicamente que deveriam ter sido preservadas se perdem porque uma parte não adotou medidas razoáveis, o tribunal pode determinar providências para remediar o prejuízo causado à outra parte. Se o tribunal concluir que a parte agiu com a intenção de privar a outra das informações, pode instruir o júri a presumir que as informações perdidas eram desfavoráveis ou até proferir julgamento contra ela. Os tribunais estaduais têm suas próprias regras sobre destruição de provas (spoliation), com consequências semelhantes. A preservação é uma das primeiras questões de que nossa equipe de contencioso comercial trata quando um cliente liga por causa de uma disputa.

O que desencadeia o dever de preservar

A pergunta é se o litígio era razoavelmente previsível, com base no que a empresa sabia na época. Gatilhos comuns incluem:

• Uma carta de cobrança ou uma carta de advogado ameaçando uma ação.
• Uma reclamação interna formal sobre discriminação, assédio ou salários, especialmente se mencionar um advogado ou um órgão público.
• Uma intimação, uma requisição de informações em investigação civil (civil investigative demand) ou uma consulta de um órgão público.
• Um acidente grave, uma falha de produto ou um vazamento de dados.
• A decisão da própria empresa de processar alguém. O dever de preservar de quem vai propor a ação pode começar antes que o réu saiba de qualquer coisa.

Na dúvida, preserve. Guardar dados custa muito menos do que explicar a um juiz por que eles sumiram.

O que um aviso de litigation hold deve abranger

O aviso de preservação é enviado aos custodiantes, ou seja, às pessoas que provavelmente têm informações relevantes. Ele deve descrever a disputa em termos simples, sem comentários desnecessários que criem novas provas, definir o período e os assuntos relevantes e listar os tipos de material a guardar. Seja específico sobre as fontes de dados, porque é aí que os avisos falham.

E-mail e pastas compartilhadas

Geralmente é a parte fácil, desde que a TI suspenda as regras de exclusão automática para os custodiantes.

Ferramentas de chat e colaboração

Slack, Teams e plataformas semelhantes costumam ter configurações de retenção que apagam mensagens automaticamente. Essas configurações precisam ser alteradas para os canais e os usuários relevantes.

Celulares e mensagens de texto

Conversas de negócios por SMS, WhatsApp ou Signal podem ser exigidas na produção de provas (discovery) quando relevantes, inclusive em celulares pessoais. Os recursos de mensagens temporárias são um problema frequente. Peça aos custodiantes que os desativem e que guardem seus aparelhos.

Papel e registros de terceiros

Cadernos, rascunhos impressos e arquivos físicos também contam, assim como os registros que fornecedores mantêm em nome da empresa.

Etapas para emitir e gerenciar um litigation hold

1. Defina o alcance com o advogado: custodiantes, período, assuntos e fontes de dados.
2. Peça à TI que suspenda a exclusão automática nas contas e nos sistemas afetados e documente quando isso foi feito.
3. Envie o aviso por escrito e exija que cada custodiante confirme por escrito que o recebeu e o compreendeu.
4. Entreviste os principais custodiantes sobre onde guardam informações, já que as pessoas muitas vezes armazenam dados relevantes em lugares que a TI desconhece.
5. Trate os desligamentos com cuidado. Quando um custodiante sai da empresa, preserve sua caixa de e-mail, seus arquivos e seus aparelhos antes que o procedimento de desligamento de rotina os apague.
6. Envie lembretes periódicos e atualize o aviso se novas pretensões, pessoas ou períodos entrarem na disputa.
7. Revogue o aviso por escrito quando o assunto estiver totalmente resolvido, incluindo eventuais recursos, para que a retenção normal possa ser retomada.

Erros comuns no litigation hold

O maior erro é enviar o aviso e presumir que o trabalho acabou. Os tribunais verificam se a empresa adotou medidas razoáveis, e um aviso que ninguém seguiu, enquanto a exclusão automática continuava funcionando, raramente atende a esse padrão. Outros erros frequentes incluem esperar a citação na ação, deixar de fora executivos ou a equipe de TI por parecerem periféricos, esquecer as mensagens de texto e permitir que o notebook de um funcionário-chave seja formatado depois que ele pede demissão.

Um litigation hold também não é motivo para guardar tudo para sempre. Uma política clara de retenção de documentos, aplicada de forma consistente antes de qualquer disputa, permite apagar dados de rotina com segurança. O aviso suspende essa política apenas para o que for relevante.

Onde a preservação se encaixa na disputa maior

A preservação corre em paralelo com a revisão do contrato e a avaliação da pretensão. Se você é a parte que envia a cobrança, emita primeiro o seu próprio aviso; nosso artigo sobre o que deve conter uma carta de cobrança por quebra de contrato trata da carta em si. Se a disputa nasceu de um problema interno, veja o que fazer depois de descobrir uma violação de compliance, porque o dever de preservar pode surgir durante a revisão interna. Empresas que querem uma política permanente de retenção e um procedimento de preservação podem criá-los com nossa área de gestão de riscos e conformidade legal.

Se a sua empresa recebeu uma cobrança, uma intimação ou uma ameaça de ação e precisa implementar um litigation hold rapidamente, a Capitol Law Partners pode definir o alcance e orientar a sua equipe em cada etapa. Agende uma consulta.

Este artigo tem caráter meramente informativo e não constitui aconselhamento jurídico. Esta comunicação não estabelece uma relação advogado-cliente.

Sena Sahin. Orientação clara para indivíduos, famílias e proprietários de empresas.

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