Quais cláusulas do contrato com fornecedores controlam seu risco jurídico?

A maior parte do risco em um contrato com fornecedores é decidida em cerca de seis cláusulas: limitação de responsabilidade, indenização (indemnification), seguro, segurança de dados, direito de auditoria e rescisão. O restante do contrato importa, mas são essas seis que determinam quem paga quando o software do fornecedor sai do ar, quando um técnico dele fere alguém nas suas instalações ou quando os sistemas dele vazam os dados dos seus clientes. Muitas empresas assinam o modelo padrão do fornecedor porque o preço e os termos do serviço parecem adequados e descobrem, no primeiro problema sério, que o fornecedor lhes deve o reembolso de um mês de mensalidade e nada mais.

Este artigo explica o que cada cláusula faz, o que pedir e onde os fornecedores costumam resistir. Os termos com fornecedores costumam ser a maior exposição não examinada que encontramos nas revisões de gestão de riscos e conformidade legal que realizamos para empresas em crescimento.

Limitação de responsabilidade: a cláusula que mais importa

Uma cláusula de limitação de responsabilidade estabelece um teto para quanto cada parte pode receber, normalmente equivalente aos valores pagos em determinado período, e muitas vezes exclui danos indiretos ou consequentes, como lucros cessantes. Os fornecedores propõem tetos baixos porque seus preços pressupõem uma exposição limitada. O que verificar:

• Se o teto é recíproco ou protege apenas o fornecedor.
• O valor do teto em comparação com o dano real que uma falha poderia causar a você. Um teto equivalente a três meses de mensalidade pode servir para um contrato de material de escritório e ser insuficiente para o sistema que processa a sua folha de pagamento.
• As exceções (carve-outs), ou seja, as pretensões que ficam fora do teto. As mais comuns são violação de confidencialidade, incidentes de segurança de dados, obrigações de indenização, culpa grave ou dolo e violação de direitos de propriedade intelectual. Um fornecedor pode aceitar um teto separado e mais alto para vazamentos de dados em vez de uma exposição ilimitada, o que muitas vezes é um meio-termo razoável.
• Se a exclusão de danos consequentes engole a sua perda real. Se o seu principal prejuízo com um vazamento for o custo das notificações, as multas regulatórias e os clientes perdidos, uma exclusão de danos indiretos pode eliminar a sua indenização, a menos que essas categorias estejam expressamente previstas como indenizáveis.

Indenização e seguro

A indenização transfere o custo de reclamações de terceiros. Se o produto do fornecedor infringir a patente de alguém, ou se um funcionário dele ferir um visitante, a cláusula de indenização obriga o fornecedor a defender e a pagar a reclamação. Verifique quem está coberto (você, suas afiliadas, seus diretores), o que aciona a obrigação (negligência, inadimplemento, infração, violação da lei) e como funciona a defesa, incluindo quem escolhe os advogados e quem aprova um acordo.

Uma indenização vale apenas o que o fornecedor pode pagar, e é por isso que o seguro importa. Peça comprovação de uma cobertura compatível com o risco: responsabilidade civil geral (general liability), responsabilidade profissional para prestadores de serviços, seguro cibernético (cyber liability) para quem lida com seus dados e seguro de acidentes de trabalho (workers’ compensation) para fornecedores cuja equipe trabalha nas suas instalações. Peça para ser incluído como segurado adicional (additional insured) quando fizer sentido e exija aviso caso a cobertura seja cancelada.

Segurança de dados, privacidade e direito de auditoria

Se um fornecedor armazena, processa ou pode acessar dados pessoais ou informações comerciais confidenciais, o contrato deve fixar padrões mínimos de segurança, limitar o uso dos seus dados à prestação do serviço, exigir aviso imediato de qualquer incidente de segurança e definir quem conduz e quem paga a resposta ao vazamento. Todos os estados americanos têm uma lei de notificação de vazamento de dados, e o dever de notificar as pessoas afetadas geralmente recai sobre a empresa titular dos dados, e não sobre o fornecedor que os perdeu. O contrato é o meio de recuperar esses custos.

O direito de auditoria permite verificar o cumprimento por meio de questionários, relatórios de auditoria independente, como o SOC 2, ou revisão presencial no caso de fornecedores de alto risco. Se você atua em um setor regulado, verifique se o seu órgão regulador espera um nível específico de supervisão de fornecedores e garanta que o contrato lhe dê o acesso necessário para exercê-la. Exija que o fornecedor repasse as mesmas obrigações aos seus subcontratados.

Rescisão e condições de saída

A cláusula de saída recebe a menor atenção durante a negociação e a maior durante uma disputa.

Direitos de rescisão

Você pode rescindir por conveniência ou apenas por justa causa? Qual é o prazo para sanar um inadimplemento? O contrato se renova automaticamente, e com quanta antecedência você precisa avisar para impedir a renovação?

Assistência na transição

Para qualquer fornecedor que guarde seus dados ou execute uma função central, exija que ele devolva os dados em um formato utilizável e coopere com a transição por um período definido após a rescisão.

Lei aplicável e solução de disputas

O modelo do fornecedor muitas vezes elege a lei e os tribunais do estado sede do fornecedor ou exige arbitragem. Isso pode tornar cara a busca até mesmo de uma pretensão sólida. Nosso artigo sobre mediação ou arbitragem em disputas empresariais explica o que essas cláusulas significam na prática.

Como priorizar seus contratos com fornecedores

Você não precisa renegociar todos os contratos. Classifique os fornecedores pelo custo que uma falha teria: acesso a dados sensíveis, importância para as operações, valor do contrato e dificuldade de substituição. Concentre o esforço no nível mais alto e use um aditivo padrão para os demais. Antes de cada renovação, revise os contratos do nível mais alto à luz do seu risco atual, já que um fornecedor que tinha uma pequena parte dos seus dados há três anos pode agora ter todos eles.

Para a redação e a negociação em si, nossos advogados de revisão de contratos e assessoria executiva podem revisar o modelo do fornecedor e propor posições alternativas que fechem negócios sem abrir mão das proteções que importam. Uma avaliação de riscos jurídicos mais ampla também é uma boa forma de descobrir quais contratos com fornecedores precisam de atenção primeiro.

Se você está prestes a assinar ou renovar um contrato com um fornecedor que envolve seus dados, suas operações ou seus clientes, a Capitol Law Partners pode revisar os termos de risco antes que você se comprometa. Agende uma consulta.

Este artigo tem caráter meramente informativo e não constitui aconselhamento jurídico. Esta comunicação não estabelece uma relação advogado-cliente.

Cagatay Ersoy. Estratégia prática para fundadores, investidores e empresas em crescimento.

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