Funcionário saiu com arquivos confidenciais: o que fazer primeiro

A coisa mais prejudicial que uma empresa pode fazer na semana em que descobre que um funcionário levou informações confidenciais é formatar o laptop e entregá-lo a outra pessoa. A segunda mais prejudicial é ligar com raiva para o novo empregador do funcionário antes que alguém tenha lido os contratos. Casos de segredo comercial são ganhos com provas reunidas nos primeiros dias e perdidos com provas destruídas nesse mesmo período. Abaixo está a sequência que nossa equipe de proteção de segredos comerciais segue quando um cliente relata uma suspeita de furto, na ordem que preserva o maior número de opções.

Preserve tudo, imediatamente

Emita uma ordem de preservação de documentos (litigation hold) no mesmo dia em que surgir a suspeita. Isso significa não apagar nada, não reinstalar sistemas e não fazer nenhuma “limpeza” nas contas, nos dispositivos ou no e-mail do funcionário que saiu. Retire de circulação o laptop, o celular e qualquer disco externo e peça a um fornecedor qualificado que faça uma imagem forense deles, documentando a cadeia de custódia. A imagem forense é o que mostra os dispositivos USB conectados, os arquivos copiados para contas pessoais na nuvem, os e-mails enviados a um endereço pessoal e os registros de data e hora que ligam tudo isso. Se a equipe de TI abrir os arquivos por conta própria, pode alterar os metadados e será interrogada sobre isso em juízo.

Extraia os logs de acesso de todos os sistemas que o funcionário podia alcançar: servidores de arquivos, repositórios de código, CRM, e-mail, armazenamento em nuvem. Exporte-os agora, porque os prazos de retenção de algumas plataformas são curtos. Registre a atividade do funcionário nas últimas semanas antes da saída, que é quando acontece a maioria dos downloads.

Não acesse o e-mail pessoal, as contas pessoais na nuvem nem os dispositivos pessoais do funcionário, mesmo que as credenciais estejam salvas no laptop da empresa. Isso pode expor a empresa a responsabilidade com base em leis federais e estaduais de acesso a computadores e de privacidade e pode contaminar as provas.

Reúna os contratos e as políticas

As ações disponíveis dependem do que o funcionário assinou. Reúna a carta-oferta, o acordo de informações confidenciais e cessão de invenções, qualquer acordo de não aliciamento ou de não concorrência, a declaração de ciência do manual do funcionário, a política de confidencialidade e os documentos de desligamento, se algum tiver sido preenchido. Anote a lei aplicável e qualquer cláusula de arbitragem ou de foro, que determinam onde a disputa será julgada.

Se o funcionário nunca assinou um acordo de confidencialidade, a ação por segredo comercial ainda existe com base na lei, mas uma ação por descumprimento contratual não, e a questão das medidas razoáveis fica mais difícil. As lacunas que um programa deveria fechar antes deste momento estão listadas em nosso artigo sobre medidas razoáveis para proteger segredos comerciais.

Identifique quais informações confidenciais foram levadas

Nem tudo o que um funcionário copia ao sair é segredo comercial. O tribunal vai pedir que a empresa identifique a informação específica em discussão e demonstre que ela tem valor por ser secreta e que foi protegida. Separe os arquivos identificados na análise forense em categorias: segredos comerciais genuínos (código-fonte, fórmulas, preços praticados com clientes, roadmaps de produto), material confidencial mas não secreto (memorandos internos que não ajudariam um concorrente) e o conhecimento geral do próprio funcionário, que não pode ser reivindicado. Construa o caso em torno da primeira categoria. Reivindicar demais abre espaço para a defesa de que a empresa trata tudo como secreto e, portanto, nada em particular.

Avalie a ameaça e o objetivo

O que a empresa realmente quer? Geralmente, alguma combinação do seguinte: devolução e destruição dos arquivos, confirmação de que nada foi usado ou compartilhado, garantia de que o novo empregador não tem os arquivos e, quando o dano já ocorreu, indenização. A resposta determina a medida cabível. Se a informação ainda não foi usada e o novo empregador talvez nem saiba que ela existe, uma notificação rápida que garanta a devolução e uma declaração juramentada pode ser o melhor resultado. Se a informação já está no produto de um concorrente, os objetivos são uma medida liminar e uma indenização, e o caso será litigado.

Envie a notificação, com cuidado

Uma carta de demanda é enviada ao ex-funcionário e, na maioria dos casos, ao novo empregador, colocando ambos cientes dos direitos da empresa, das obrigações do funcionário e das provas de que arquivos foram levados. A carta exige preservação, devolução, uma declaração de destruição e confirmação por escrito de que não houve uso, com um prazo curto.

O tom e o conteúdo importam. Afirmações ao novo empregador que vão além das provas podem gerar uma reconvenção por difamação ou por interferência ilícita em relação contratual (tortious interference). A carta deve dizer o que os logs mostram, e não o que a empresa suspeita. Ela também deve evitar exigir que o funcionário seja demitido; o pedido legítimo é que o novo empregador garanta que a informação não seja usada.

As opções de litígio

Se a notificação não resolver a questão, o Defend Trade Secrets Act (DTSA) oferece uma ação federal, e a lei estadual (o Uniform Trade Secrets Act em Virginia e no District of Columbia, o common law em New York) oferece uma ação paralela. Os remédios incluem uma ordem de restrição temporária (temporary restraining order) e uma liminar (preliminary injunction) para impedir o uso e a divulgação, indenização pelo prejuízo efetivo e pelo enriquecimento sem causa ou um royalty razoável, indenização majorada e honorários advocatícios em caso de apropriação indevida dolosa e maliciosa e, em circunstâncias extraordinárias em que as provas seriam destruídas de outra forma, uma ordem de apreensão ex parte com base no DTSA.

Dois limites merecem menção. Uma liminar com base no DTSA não pode impedir uma pessoa de aceitar um emprego, e quaisquer condições impostas ao seu trabalho precisam se basear em provas de apropriação indevida efetiva ou iminente, e não no simples fato de a pessoa conhecer a informação. Se o tribunal vai presumir uma apropriação iminente a partir da natureza do novo cargo (a teoria da “divulgação inevitável”, ou inevitable disclosure) varia de estado para estado e não deve ser dado como certo. Além disso, as ações com base no DTSA precisam ser propostas em até três anos a partir do momento em que a apropriação indevida foi descoberta ou deveria razoavelmente ter sido. As fases de um caso desse tipo estão descritas em nosso artigo sobre o que acontece em uma ação por infração de PI.

Comunicação às autoridades e seguro

Furtos graves, especialmente os que envolvem concorrentes estrangeiros ou extração de dados em grande escala, podem justificar uma comunicação às autoridades federais ou estaduais com base no Economic Espionage Act ou nas leis estaduais de crimes informáticos. A comunicação é uma decisão separada, com prós e contras próprios, já que a empresa perde o controle do cronograma quando os promotores entram no caso. Verifique também as apólices de seguro; algumas apólices de riscos cibernéticos e de crimes cobrem o furto de dados por funcionários, e os prazos de aviso são curtos. Nossas equipes de contencioso e resolução de disputas de PI e de contencioso comercial e resolução de disputas cuidam da parte cível e coordenam as comunicações às autoridades quando for o caso.

Se você suspeita que um funcionário levou arquivos confidenciais ao sair, uma consulta com a Capitol Law Partners hoje pode garantir as provas e definir a resposta antes que as opções se fechem. Agende uma consulta.

Este artigo tem caráter meramente informativo e não constitui aconselhamento jurídico. Esta comunicação não estabelece uma relação advogado-cliente.

Cagatay Ersoy. Estratégia prática para fundadores, investidores e empresas em crescimento.

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