Um NDA sozinho protege seus segredos comerciais?

Um NDA (acordo de confidencialidade) é um contrato, e um contrato vincula apenas quem o assinou. Esse único fato explica quase tudo o que um NDA pode e não pode fazer pela proteção de segredos comerciais. Ele dá a você uma ação por descumprimento contratual contra o signatário que divulgar a informação e é uma prova forte de que você adotou medidas razoáveis para mantê-la em sigilo. Ele não faz nada contra um concorrente que nunca assinou, nada contra um funcionário a quem nunca se pediu a assinatura e surpreendentemente pouco se o próprio contrato foi redigido com cláusulas que minam a proteção do segredo comercial. A relação entre o NDA e o segredo comercial é de apoio, e não de substituição, e nossa atuação em proteção de segredos comerciais dedica tanto tempo a corrigir NDAs quanto a redigi-los.

O que um NDA faz bem

Três coisas. Primeiro, ele cria um dever de confidencialidade, que é o fundamento de uma ação por apropriação indevida quando o destinatário usa ou divulga a informação. Pelo Defend Trade Secrets Act (DTSA) e pela lei estadual, a divulgação ou o uso por alguém que tinha o dever de manter sigilo é apropriação indevida; o NDA é a prova mais clara de que esse dever existia. Segundo, ele é prova de medidas razoáveis. Os tribunais esperam encontrar NDAs com funcionários, prestadores, fornecedores e parceiros como ponto de partida, e a falta de um NDA com uma pessoa que teve acesso costuma ser fatal. Terceiro, ele serve de aviso. O destinatário que assinou não pode alegar depois que achava que o material era de uso livre.

Onde os NDAs falham sem que ninguém perceba

A definição é estreita demais ou ampla demais

Uma definição de informação confidencial que lista categorias específicas não vai cobrir a categoria que você esqueceu. Uma definição que abrange “todas as informações divulgadas” às vezes é considerada inexigível por ser excessivamente ampla, ou abre espaço para o argumento de que a empresa não pode ter tratado tudo como secreto. O caminho viável é uma definição geral ligada à natureza da informação, com categorias ilustrativas e as exclusões padrão (informação pública, já conhecida pelo destinatário, desenvolvida de forma independente ou recebida de terceiro sem restrição). Cada exclusão deve atribuir ao destinatário o ônus de provar que ela se aplica.

A exigência de marcação que ninguém cumpre

Muitos NDAs preveem que só é protegida a informação marcada como “confidencial”, ou confirmada por escrito dentro de um certo número de dias após uma divulgação oral. Essa cláusula funciona se a empresa realmente marca e confirma. Se não o faz, o NDA afirma expressamente que o material não marcado não é confidencial, e o réu vai citar isso. Ou se elimina a exigência de marcação, ou se cria um processo que a cumpra. Nosso artigo sobre medidas razoáveis para proteger segredos comerciais trata da marcação dentro de um programa mais amplo.

Um prazo fixo

NDAs mútuos entre empresas costumam dizer que as obrigações de confidencialidade duram dois, três ou cinco anos após a divulgação. Para informações comerciais comuns, isso é razoável. Para segredos comerciais, pode ser prejudicial: vários tribunais trataram um prazo fixo de confidencialidade como prova de que o titular não pretendia manter a informação em sigilo depois daquela data, o que significa que o segredo comercial pode expirar junto com o contrato. A solução é um prazo em dois níveis: um período fixo para as informações confidenciais em geral e uma obrigação que continua valendo para os segredos comerciais enquanto eles continuarem sendo segredos comerciais pela lei aplicável.

Cláusulas de resíduos

Uma cláusula de resíduos (residuals clause) permite que o destinatário use qualquer informação que seus funcionários retenham na memória, sem auxílio de registros. Contrapartes grandes pedem essa cláusula com frequência. Ela é uma licença para usar seus segredos comerciais, limitada apenas pela memória do destinatário, e deve ser recusada em qualquer divulgação que inclua segredos genuínos ou, no mínimo, restringida para excluir categorias especificamente identificadas.

Nenhuma restrição de uso

Um NDA que proíbe a divulgação mas não diz nada sobre o uso permite que o destinatário mantenha a informação internamente e construa a partir dela. Todo NDA deve limitar o uso à finalidade declarada da divulgação.

O aviso de imunidade ao denunciante

Desde 2016, o Defend Trade Secrets Act concede imunidade a funcionários, prestadores e consultores que divulgam um segredo comercial em caráter confidencial a um agente público ou a um advogado com o único objetivo de denunciar uma suspeita de violação da lei, ou em uma petição judicial apresentada sob sigilo. Os empregadores precisam dar aviso dessa imunidade em todo contrato com funcionário, prestador ou consultor que regule o uso de segredos comerciais ou de informações confidenciais. O empregador que omite o aviso não pode obter indenização punitiva (exemplary damages) nem honorários advocatícios com base no DTSA contra aquela pessoa, embora a ação em si e os remédios da lei estadual continuem disponíveis. O aviso pode ser um breve parágrafo no contrato ou uma remissão a uma política que o contenha. Muitos NDAs e contratos de trabalho redigidos antes de 2016, e muitos copiados de modelos antigos desde então, não o incluem. Verifique os seus.

NDAs, cláusulas de não aliciamento e de não concorrência são ferramentas diferentes

Um NDA restringe o que o destinatário pode divulgar e usar. Ele não impede que um ex-funcionário aceite um emprego em um concorrente nem que ligue para os seus clientes. Essas são as funções dos acordos de não concorrência e de não aliciamento, e o direito sobre eles é instável e varia de estado para estado. No momento em que este texto foi escrito, não há nenhuma proibição federal de cláusulas de não concorrência em vigor; o regulamento de 2024 da FTC foi anulado na justiça. Entre as jurisdições em que o escritório atua, Virginia e o District of Columbia restringem cláusulas de não concorrência para funcionários abaixo de um patamar de remuneração, e New York não tem uma proibição geral, mas aplica um teste de razoabilidade. A empresa que não pode usar uma cláusula de não concorrência depende mais do NDA e do programa de segredos comerciais por trás dele, o que aumenta a importância de redigir bem o NDA.

O que um NDA não pode fazer pela proteção de segredos comerciais

Nem mesmo um NDA perfeito transforma uma informação em segredo comercial. A informação ainda precisa ter valor por ser secreta, e a empresa ainda precisa adotar as outras medidas razoáveis: controles de acesso, políticas, procedimentos de desligamento e assim por diante. O teste está explicado em nosso artigo sobre o que se qualifica como segredo comercial. Um NDA sem um programa por trás é uma ação contratual contra uma pessoa; um NDA dentro de um programa é uma ação por segredo comercial contra todos que tenham contato com a informação. Nossa equipe de redação, revisão e negociação de contratos revisa modelos de NDA com base nos pontos acima e nas informações específicas que o cliente pretende compartilhar.

Se os seus NDAs foram redigidos a partir de um modelo anos atrás, uma consulta com a Capitol Law Partners pode identificar as cláusulas que enfraquecem sua posição e substituí-las. Agende uma consulta.

Este artigo tem caráter meramente informativo e não constitui aconselhamento jurídico. Esta comunicação não estabelece uma relação advogado-cliente.

Cagatay Ersoy. Estratégia prática para fundadores, investidores e empresas em crescimento.

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