Detenção obrigatória pela INA 236(c): quem fica preso sem fiança

A maioria das pessoas presas pelo ICE dentro dos Estados Unidos pode pedir a um juiz de imigração que fixe uma fiança. Um grupo menor não pode. A INA 236(c) exige que o governo mantenha detida, sem fiança, qualquer pessoa removível pelas causas criminais e de segurança listadas na seção, durante todo o processo de remoção. Isso pode significar muitos meses sob custódia sem nenhuma audiência sobre se a pessoa é perigosa ou se tende a fugir. Este texto explica o que aciona a detenção obrigatória pela INA 236(c), o que a ampliação de 2025 acrescentou e as duas formas de contestá-la.

O que a INA 236(c) exige

A seção determina que o Procurador-Geral (Attorney General) coloque sob custódia qualquer estrangeiro que se enquadre em suas categorias quando a pessoa for solta da custódia criminal, e proíbe a soltura, salvo em hipóteses restritas de proteção a testemunhas. O juiz de imigração não tem autoridade para fixar fiança para quem esteja corretamente detido com base nessa seção. A Suprema Corte manteve o dispositivo diante de uma impugnação constitucional em tese (facial challenge) e decidiu que a autoridade do governo não caduca quando o ICE espera anos depois da soltura criminal para fazer a prisão. Saber se a seção se aplica a uma pessoa específica é, portanto, toda a questão, e nossa atuação em detenção migratória e fiança responde a ela analisando cada condenação à luz da lei antes de qualquer outra coisa.

Crimes que acionam a detenção obrigatória

As categorias são definidas por referência às causas de inadmissibilidade e de deportabilidade. A pessoa está sujeita à detenção obrigatória se for:

• Inadmissível com base na INA 212(a)(2), que abrange crimes envolvendo torpeza moral, crimes relacionados a substâncias controladas, múltiplas condenações com pena somada de cinco anos ou mais, tráfico de drogas, prostituição e crimes correlatos.
• Deportável com base na INA 237(a)(2)(A)(ii) por dois ou mais crimes envolvendo torpeza moral, (A)(iii) por crime agravado (aggravated felony), (B) por crime relacionado a substâncias controladas, (C) por crime com arma de fogo ou (D) por certos outros crimes.
• Deportável com base na INA 237(a)(2)(A)(i) por um único crime envolvendo torpeza moral pelo qual tenha sido imposta pena de pelo menos um ano.
• Inadmissível ou deportável pelas causas relacionadas a terrorismo.
• Enquadrada nas categorias acrescentadas pela Lei Laken Riley em 2025, discutidas abaixo.

Cada uma dessas causas tem sua própria jurisprudência sobre quais crimes estaduais se enquadram. Uma condenação que parece grave na folha de antecedentes pode não se encaixar em nenhuma delas; uma condenação que parece leve às vezes se encaixa.

A ampliação da Lei Laken Riley

Sancionada em janeiro de 2025, a Lei Laken Riley acrescentou uma nova categoria à INA 236(c). Ela se aplica a pessoas inadmissíveis por estarem no país sem admissão, por declaração falsa (misrepresentation) ou por não terem documentos de entrada válidos, e que tenham sido acusadas, presas ou condenadas por arrombamento, furto, subtração, furto em loja, agressão a agente da lei ou qualquer crime que resulte em morte ou lesão corporal grave, ou que admitam tê-lo cometido. O dispositivo chama atenção porque basta uma prisão ou uma acusação; não se exige condenação. Para quem entrou sem inspeção, uma única prisão por furto em loja, depois arquivada, pode agora significar detenção sem fiança durante todo o caso. O método categórico (categorical approach) que rege as causas mais antigas não se ajusta bem a essa nova categoria, e há litígios em andamento sobre o seu alcance no momento em que este texto foi escrito.

A audiência Joseph: argumentar que a seção não se aplica

Quem está detido com base na INA 236(c) pode pedir ao juiz de imigração uma audiência nos termos de Matter of Joseph para argumentar que não está corretamente incluído na seção. O critério é exigente: a pessoa precisa demonstrar que é substancialmente improvável que o governo tenha êxito na acusação que aciona a detenção obrigatória. Na prática, trata-se de um argumento jurídico sobre a condenação. O direito de imigração usa o método categórico, que compara os elementos do crime estadual com os elementos da causa federal, sem examinar o que a pessoa de fato fez. Se a lei estadual criminaliza condutas mais amplas do que a causa federal e não é divisível, a condenação não se enquadra, e a pessoa tem direito a uma audiência de fiança comum. As certidões da condenação, incluindo a peça acusatória, a transcrição da declaração de culpa (plea colloquy) e a sentença, são essenciais, porque o juiz só pode consultá-las para determinar em qual parte de uma lei divisível a pessoa foi condenada. Nosso texto sobre o que acontece na audiência de fiança mostra o que vem depois se a contestação Joseph tiver êxito.

Detenção prolongada e habeas corpus

Quando a audiência Joseph não dá resultado, a contestação que resta é contra a duração da detenção. Em Jennings v. Rodriguez, a Suprema Corte decidiu que a própria INA 236(c) não contém nenhum limite implícito ao tempo de detenção nem exige audiências periódicas de fiança. A Corte deixou em aberto se a Constituição exige uma audiência quando a detenção se torna prolongada, e os tribunais federais de apelação chegaram a respostas diferentes. Em muitos distritos, uma pessoa detida há muitos meses sem audiência pode impetrar habeas corpus com base no 28 U.S.C. 2241 no distrito onde está presa, pedindo que o tribunal ordene uma audiência de fiança, muitas vezes com o ônus da prova sobre o governo. Os tribunais ponderam a duração da detenção, os motivos da demora, a probabilidade de o processo de remoção terminar em breve e se o centro de detenção fica em uma jurisdição que adotou uma regra objetiva (bright-line rule). Nossa atuação em habeas corpus contra a detenção migratória cuida dessas petições, e o conjunto mais amplo de opções após uma negativa é tratado no nosso texto sobre o que fazer quando a fiança de imigração é negada.

O que fazer enquanto isso

Enquanto a detenção continua, o caso de mérito avança em uma pauta acelerada de detidos, por isso às vezes a forma mais rápida de sair é ganhar o caso. Três tarefas correm em paralelo. Obter certidões das decisões de cada condenação, para que a análise categórica seja feita corretamente. Avaliar medidas pós-condenação na justiça criminal quando uma condenação tem vício jurídico; a anulação (vacatur) baseada em um vício processual ou constitucional elimina a condenação para fins migratórios, ao passo que uma anulação concedida apenas para evitar consequências migratórias não a elimina. E preparar o pedido de proteção, seja asilo, cancelamento de remoção ou ajuste de status (adjustment of status), para que o juiz de imigração possa decidir o caso em vez de adiá-lo. Nossa equipe de defesa em processos de remoção cuida do caso de mérito do detido, incluindo a interseção entre antecedentes criminais e consequências migratórias, em paralelo com a disputa sobre a custódia.

Se disseram a um familiar seu que ele não pode receber fiança por causa de antecedentes criminais, a condenação pode nem acionar a detenção obrigatória. Agende uma consulta.

Este artigo tem caráter meramente informativo e não constitui aconselhamento jurídico. Esta comunicação não estabelece uma relação advogado-cliente.

Sena Sahin. Orientação clara para indivíduos, famílias e proprietários de empresas.

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