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Como provar erro médico na Justiça: prontuário, perito e nexo causal
Para provar erro médico, você precisa do prontuário completo, de um perito qualificado e de uma tese de nexo causal que resista aos peritos da própria defesa. Veja como.
Não é possível provar erro médico (medical malpractice) apenas com o seu relato do que aconteceu, por mais preciso que ele seja. Os tribunais de Washington, DC, da Virginia e de New York exigem que um perito médico qualificado declare que o profissional ficou abaixo do padrão de cuidado (standard of care) e que essa falha causou a lesão, e cada jurisdição acrescenta documentos que precisam estar prontos antes da propositura da ação ou no momento dela. A prova é construída em quatro etapas, e a equipe de negligência médica da CLP as segue em ordem em todos os casos, porque um atalho na primeira etapa costuma aparecer como problema na quarta.
Primeira etapa: o prontuário completo, incluindo a trilha de auditoria
Pela HIPAA, você tem direito a uma cópia dos seus prontuários médicos, e o profissional de saúde geralmente tem 30 dias para entregá-los, com uma prorrogação. Peça os registros a todos os envolvidos: o hospital, cada consultório médico, o laboratório, o centro de diagnóstico por imagem, a farmácia e o serviço de ambulância. Peça especificamente o prontuário completo, incluindo as anotações de enfermagem, os registros de administração de medicamentos, os arquivos de imagem e não apenas os laudos, os traçados do monitoramento fetal em um caso de parto e a trilha de auditoria (audit trail).
A trilha de auditoria são os metadados do prontuário eletrônico que mostram quem abriu, criou ou editou cada registro e quando. É a única forma de ver se uma anotação que descreve um exame cuidadoso foi escrita no momento ou acrescentada depois da complicação. Monte a sua própria linha do tempo ao lado do prontuário: sintomas, ligações, consultas, o que lhe disseram. As diferenças entre o que você lembra e o que o prontuário diz muitas vezes são onde o caso está.
Segunda etapa: um perito qualificado na especialidade certa
O perito é o caso. Cada jurisdição estabelece regras sobre quem pode atuar como perito. A Virginia exige que o perito tenha tido prática clínica ativa na especialidade do réu, ou em uma área relacionada, no período de um ano antes da suposta negligência, e que conheça o padrão de cuidado na Virginia. New York e DC perguntam se a testemunha tem formação e experiência que a qualifiquem a depor sobre aquela especialidade, e um cirurgião em geral não será autorizado a depor sobre o que um radiologista deveria ter visto.
O perito analisa o prontuário completo e identifica cada desvio específico do padrão de cuidado, na linguagem da especialidade, e depois explica o que deveria ter acontecido. Esse parecer escrito é a base dos documentos prévios à ação descritos abaixo e, mais tarde, do depoimento do perito. O autor cujo perito é excluído no julgamento por falta de qualificação costuma perder o caso na hora, e é por isso que as credenciais do perito são verificadas antes do primeiro protocolo. O que o perito procura é explicado em negligência médica ou resultado adverso: qual é a diferença.
Terceira etapa: os requisitos prévios à ação em cada jurisdição
A Virginia exige que o autor tenha obtido, antes da citação do réu, um parecer escrito de perito afirmando que o réu se desviou do padrão de cuidado e causou a lesão. O réu pode exigir a prova de que essa certificação existia, e um caso cuja citação foi feita sem ela pode ser extinto. A Virginia também permite que qualquer das partes peça, depois de proposta a ação, um painel de revisão de erro médico (medical malpractice review panel), uma análise não vinculante cujas conclusões são admitidas como prova no julgamento.
DC exige uma notificação escrita de intenção de processar, entregue a cada réu pelo menos 90 dias antes da propositura da ação, e depois o tribunal envia o caso para uma mediação obrigatória logo no início do processo. New York exige um certificado de mérito (certificate of merit) apresentado com a petição inicial, no qual o advogado certifica ter consultado um médico que acredita haver fundamento razoável para a ação.
Os prestadores públicos acrescentam mais uma camada. Uma ação contra um hospital do Departamento de Veteranos (Veterans Affairs), um hospital militar ou um centro comunitário de saúde com financiamento federal é uma ação contra os Estados Unidos com base no Federal Tort Claims Act, que exige um pedido administrativo no formulário Standard Form 95 em até dois anos e um período de espera antes da ação. Uma ação contra um hospital público de New York exige uma notificação de pedido de indenização (notice of claim) em até 90 dias. Esses prazos, e os comuns, estão reunidos em prazo para processar por erro médico em DC, na Virginia e em New York.
Quarta etapa: o nexo causal, com maior probabilidade do que não
O último elemento é o que a defesa mais combate. Os peritos dela vão dizer que o resultado já estava determinado pela doença, que a própria conduta do paciente causou o atraso ou que a suposta violação não fez diferença. O seu perito precisa demonstrar que, com maior probabilidade do que não, o cuidado adequado teria produzido um resultado significativamente melhor, e precisa dizer qual teria sido esse resultado. Um segundo perito muitas vezes trata dos danos: um especialista em plano de cuidados vitalícios (life care planner) para as necessidades médicas futuras, um economista para a perda de renda. As jurisdições divergem sobre se a redução da chance de recuperação, ainda que abaixo de uma recuperação provável, é indenizável, e essa diferença pode decidir um caso de diagnóstico tardio.
Onde as tentativas de provar erro médico fracassam
Os casos fracassam em pontos previsíveis. Registros que nunca foram pedidos a um prestador secundário. Um perito da especialidade errada. Um paciente que faltou às consultas de retorno, o que sustenta uma defesa de negligência contributiva (contributory negligence) na Virginia e em DC e uma redução por culpa comparativa em New York. Um hospital que, no fim, não tinha vínculo empregatício com o médico de emergência, de modo que o réu errado foi incluído. E os prazos, que correm enquanto a análise está em andamento. Um desfecho fatal transfere a ação para a família, pela nossa área de homicídio culposo (wrongful death), onde valem as mesmas provas, com um autor diferente.
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Este artigo tem caráter meramente informativo e não constitui aconselhamento jurídico. Esta comunicação não estabelece uma relação advogado-cliente.
Sena Sahin. Orientação clara para indivíduos, famílias e proprietários de empresas.
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