Recebeu uma carta de cessação e desistência? Veja o que fazer

Uma carta de cessação e desistência (cease and desist letter) não é uma ação judicial nem uma ordem do tribunal. É a declaração de uma parte de que acredita que você está infringindo os direitos dela, acompanhada da exigência de que você pare até uma data escolhida por ela. Algumas dessas cartas são o último passo antes do ajuizamento de uma ação. Outras são blefes enviados para ver quem cede. A própria carta raramente diz qual é o caso, e as piores respostas são as duas instintivas: jogá-la fora ou ligar para o remetente para discutir. A seguir está a sequência que nossa equipe de contencioso e resolução de disputas de PI percorre com um cliente que acabou de receber uma carta assim.

Primeiro dia: prazo, preservação e silêncio

Anote na agenda o prazo de resposta indicado na carta. Não é um prazo legal, mas deixá-lo passar sem nenhuma resposta é a forma mais segura de transformar uma carta em uma ação. Se você precisa de mais tempo, um breve pedido de prorrogação por escrito, sem nenhum comentário de mérito, costuma ser aceito e não custa nada.

Preserve tudo o que se relaciona ao produto, conteúdo ou marca questionados: arquivos de design, datas de primeiro uso, registros de vendas, comunicações com quem os criou e o material de marketing que os utiliza. Assim que uma disputa passa a ser razoavelmente previsível, surge o dever de preservar provas, e apagar os arquivos do logotipo antigo ou o rascunho que mostra de onde veio o conteúdo pode ser usado contra você depois, mesmo que a exclusão tenha sido inocente.

Não entre em contato com o remetente, com o cliente dele nem com ninguém ligado à disputa, e não publique nada sobre o assunto. Declarações feitas com raiva ou na tentativa de se explicar são confissões, e o advogado do remetente está reunindo todas elas. Também não retire ainda o produto ou o conteúdo do ar, a menos que o risco seja obviamente grave. A remoção antes da análise pode ser lida como uma concessão e pode ser desnecessária.

Primeira semana: avalie os direitos do remetente

A carta vai afirmar direitos. Verifique-os. Em uma alegação de marca, consulte o registro na base de dados do USPTO e confira o titular, os produtos e serviços cobertos, as datas de depósito e de registro e se o registro está ativo. Em uma alegação de direitos autorais, pesquise nos registros do Copyright Office se há um registro e anote a data de vigência; um remetente que não registrou ainda não pode processar por uma obra americana e não pode pedir indenização legal (statutory damages) por infração iniciada antes do registro. Em uma alegação de segredo comercial ou de patente, a análise é mais complexa e exige um advogado desde o início.

Depois, examine o mérito da alegação. Uma alegação de marca exige probabilidade de confusão (likelihood of confusion), que depende da semelhança entre as marcas, da relação entre os produtos ou serviços, dos canais de comercialização, da força da marca do remetente e de provas de confusão efetiva. Dois nomes parecidos em setores sem relação entre si muitas vezes não entram em conflito. Uma alegação de direitos autorais exige que você tenha copiado expressão protegível, e não apenas uma ideia, um estilo ou um elemento funcional, e o seu uso pode estar licenciado ou se qualificar como uso justo (fair use). A prioridade importa nas disputas de marca: se você usava a marca primeiro na sua área geográfica, pode ter direitos que o registro do remetente não alcança. A carta é escrita para soar categórica. A força real da alegação muitas vezes é bem menor, e às vezes bem maior, do que o tom sugere.

Primeira semana: avalie a sua exposição

Junto com o mérito, avalie o que está em jogo. Qual a importância do nome, do produto ou do conteúdo questionado para o seu negócio? Quanto custaria um rebranding ou uma reescrita? Quanto da receita está ligado a ele? Que indenização o remetente poderia plausivelmente pedir? Se a alegação do remetente é fraca, mas a marca questionada é de um produto que você já ia descontinuar, a resposta economicamente correta pode ser parar. Se a alegação é fraca e a marca é o nome da sua empresa, vale a pena defendê-la.

Avise a sua seguradora. Apólices de responsabilidade civil geral (commercial general liability) muitas vezes incluem cobertura de danos por publicidade (advertising injury) que pode responder a certas alegações de marca e de direitos autorais, e os prazos de aviso são curtos. Um aviso tardio pode fazer você perder a cobertura das despesas de defesa.

Quatro formas de responder a uma carta de cessação e desistência

Com os fatos em mãos, as escolhas se reduzem a quatro, às vezes combinadas:

• Cumprir. Interromper o uso questionado, confirmar por escrito e pedir uma quitação. Adequado quando a alegação é forte e o ativo pode ser substituído.
• Negociar. Propor um acordo de coexistência, um período de transição, uma licença ou uma modificação que resolva a preocupação. Comum quando os dois lados têm interesses legítimos e nenhum quer litigar.
• Responder e recusar. Uma carta fundamentada explicando por que a alegação não procede, amparada nos fatos e no direito, muitas vezes encerra a questão. O advogado do remetente vai reavaliar o caso quando vir a defesa.
• Ajuizar primeiro. Se a carta cria uma ameaça real de litígio, você pode propor uma ação declaratória (declaratory judgment) no foro de sua escolha para que o tribunal declare que não há infração. Isso tira do remetente o controle do momento e do foro e é uma jogada forte no caso certo, mas inicia um processo judicial.

Ignorar a carta por completo é uma quinta opção que às vezes funciona contra um remetente pouco empenhado, mas faz você perder o controle, e o próximo aviso que você receber pode ser uma citação.

O que a carta de resposta deve e não deve dizer

A resposta deve ser factual, comedida e limitada ao necessário. Ela deve mencionar a prorrogação de prazo, se for necessária, reservar todos os direitos e defesas e, se recusar a exigência, explicar o motivo com referência ao histórico de registro e aos fatos. Não deve oferecer informações sobre a origem do material questionado além do que sustenta a defesa, não deve fazer confissões e não deve ameaçar com reconvenções que não possam ser sustentadas. Em assuntos de marca que envolvam um pedido ou registro pendente, a carta também pode precisar tratar da possibilidade de um procedimento de oposição ou cancelamento, tema da nossa página de defesa de marcas e procedimentos no TTAB.

Se a carta veio junto com uma retirada na plataforma

Os remetentes muitas vezes combinam a carta com uma notificação DMCA ao seu provedor de hospedagem ou com uma reclamação a um marketplace, o que pode remover o conteúdo antes de você responder. O processo de contranotificação e seus prazos estão descritos em nosso artigo sobre como funciona uma notificação de retirada DMCA. A carta e a retirada devem ser tratadas em conjunto, porque uma contranotificação convida o remetente a processar dentro de um prazo curto, e a estratégia de resposta deve antecipar isso. Para a visão do outro lado da mesa, incluindo o que o remetente deve verificar antes de escrever, veja nosso artigo sobre quando enviar uma carta de cessação e desistência.

Se uma carta de demanda chegou à sua caixa de entrada, uma consulta com a Capitol Law Partners pode avaliar a alegação e a sua exposição antes que o prazo termine. Agende uma consulta.

Este artigo tem caráter meramente informativo e não constitui aconselhamento jurídico. Esta comunicação não estabelece uma relação advogado-cliente.

Cagatay Ersoy. Estratégia prática para fundadores, investidores e empresas em crescimento.

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