Visa E-3 ou H-1B : lequel choisir pour un professionnel australien ?

Un citoyen australien qui a reçu une offre d’emploi dans une profession spécialisée (specialty occupation) remplit généralement les conditions de l’E-3 comme du H-1B : choisir entre E-3 ou H-1B est donc un véritable choix et non une option par défaut. En bref, l’E-3 l’emporte sur la rapidité, le coût et l’absence de loterie, et les droits de travail du conjoint y sont plus favorables. Le H-1B l’emporte sur la double intention (dual intent) et sur la possibilité de commencer chez un nouvel employeur dès le dépôt d’une pétition. Le poids de chacun de ces éléments dépend de la place d’une green card dans votre projet. Au sein de notre pratique du visa E-3, chaque client australien commence par cette comparaison, et les sections ci-dessous présentent les points qui la tranchent.

Plafond et loterie : la principale différence pratique

Le plafond ordinaire du H-1B est de 65 000 visas par exercice fiscal, auxquels s’ajoutent 20 000 visas réservés aux titulaires d’un master américain ou d’un diplôme supérieur. La demande dépasse largement l’offre : l’USCIS organise donc une inscription électronique en mars et procède à une sélection aléatoire. Un travailleur sélectionné ne peut pas commencer un emploi H-1B soumis au plafond avant le 1er octobre. Seuls les employeurs exemptés du plafond (cap-exempt) peuvent déposer à tout moment de l’année.

L’E-3 a son propre plafond de 10 500 visas par exercice fiscal, mais celui-ci n’a jamais été une contrainte en pratique. Il n’y a ni inscription, ni sélection, ni date de début imposée. Si l’offre arrive en janvier, vous pouvez être au consulat en février. Pour un Australien dont l’employeur a manqué la période d’inscription H-1B ou n’a pas été sélectionné à la loterie, l’E-3 est la solution évidente.

Voie de dépôt et coût pour l’employeur

Tout H-1B oblige l’employeur à déposer le formulaire I-129 auprès de l’USCIS, avec les frais administratifs correspondants, avant que le travailleur puisse demander un visa. La voie consulaire de l’E-3 fait entièrement l’économie de la pétition : l’employeur fait certifier une demande de certification des conditions de travail (Labor Condition Application, formulaire ETA-9035), le travailleur dépose sa demande dans un consulat, et le premier dépôt auprès de l’USCIS n’intervient que s’il y a ensuite un changement de statut ou une prolongation depuis les États-Unis. Les deux catégories exigent la même LCA, avec les mêmes attestations relatives au salaire en vigueur (prevailing wage) : l’obligation salariale est donc identique. Les économies réalisées par l’employeur avec l’E-3 sont réelles et, pour une petite entreprise, elles peuvent emporter la décision.

Durée et renouvellements

Le H-1B est accordé par périodes de trois ans au maximum, dans la limite de six ans. Une prolongation au-delà de six ans n’est possible que lorsqu’une certification de travail PERM ou une pétition I-140 est en instance ou approuvée depuis assez longtemps pour déclencher les règles de prolongation de l’AC21. L’E-3 est accordé par périodes de deux ans au maximum, sans plafond de six ans. Vous pouvez le renouveler aussi longtemps que le poste, la LCA et votre intention de départ tiennent. La contrepartie est une charge administrative plus fréquente : un cycle de deux ans au lieu de trois.

Double intention et projet de green card

C’est sur ce point que le H-1B mérite sa réputation. Le statut H-1B est à double intention en vertu de la loi : une I-140 approuvée ou une demande d’ajustement de statut (adjustment of status) en instance ne le compromet pas, et les agents consulaires ne refusent pas de visa H-1B pour intention d’immigrer. L’E-3 n’est pas un visa à double intention. Vous devez avoir l’intention de partir à la fin de votre statut et, si une pétition d’immigrant ne constitue pas un obstacle automatique, un entretien consulaire après l’approbation d’une I-140 doit être préparé avec soin.

En pratique, les Australiens qui souhaitent obtenir une green card suivent l’une de ces trois voies : passer au H-1B avant que la procédure d’immigration ne soit trop avancée ; rester en E-3 et demander l’ajustement de statut depuis les États-Unis, sans voyage consulaire au stade sensible ; ou mener une auto-pétition, comme l’EB-2 NIW, avec la même discipline de calendrier. Notre page consacrée au visa H-1B explique comment nous gérons le passage au H-1B dans ce projet.

Conjoints et enfants

Le conjoint d’un travailleur E-3 bénéficie du statut E-3D et est autorisé à travailler pour tout employeur du fait même de ce statut, sans pétition distincte ni attente d’un document d’autorisation de travail (employment authorization document, EAD). Le conjoint d’un travailleur H-1B bénéficie du statut H-4 et ne peut travailler qu’une fois que le titulaire principal du H-1B dispose d’une I-140 approuvée (ou remplit les conditions d’une prolongation AC21) et que le conjoint a obtenu un EAD. Pour un couple où chacun mène une carrière, cette seule différence peut trancher la question E-3 ou H-1B. Dans les deux catégories, les enfants peuvent être scolarisés mais ne peuvent pas travailler.

Changer d’employeur

La portabilité du H-1B prévue par l’INA 214(n) permet à un travailleur de commencer chez un nouvel employeur dès que l’USCIS a reçu la pétition de ce dernier. L’E-3 ne connaît aucune règle de portabilité. Un nouvel employeur doit soit obtenir l’approbation d’une demande de changement d’employeur sur formulaire I-129, soit envoyer le travailleur dans un consulat avec une nouvelle LCA pour obtenir un nouveau visa, et le travailleur ne peut pas commencer tant que l’une de ces démarches n’a pas abouti. Les deux catégories accordent un délai de grâce de 60 jours après la fin de l’emploi, une fois par période autorisée, pour trouver un nouvel employeur parrain ou quitter le pays.

E-3 ou H-1B : lequel choisir

Choisissez l’E-3 si vous devez commencer rapidement, si l’employeur est attentif aux coûts, si votre conjoint souhaite travailler, ou si votre projet consiste à passer quelques années aux États-Unis sans avoir arrêté la suite. Choisissez le H-1B si la green card est l’objectif affiché, si l’employeur est exempté du plafond ou a déjà été sélectionné lors d’une inscription, ou si la mobilité professionnelle compte davantage que la rapidité du dépôt. De nombreux Australiens commencent en E-3 et passent au H-1B lorsque le projet de green card se précise, ce qui constitue une séquence judicieuse dès lors que le plafond H-1B est pris en compte. Les mêmes compromis s’appliquent, en sens inverse, aux autres catégories issues de traités, et notre article sur les différences entre H-1B1 et H-1B montre comment les ressortissants du Chili et de Singapour font face à une décision comparable.

Si vous hésitez entre un E-3 et un H-1B et souhaitez que le choix soit fait au regard de votre propre calendrier et de votre situation familiale, une consultation avec Capitol Law Partners peut définir la bonne voie pour votre situation. Prenez rendez-vous.

Cet article est fourni à titre informatif uniquement et ne constitue pas un avis juridique. Cette communication ne crée aucune relation avocat-client.

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Besoin d’aide sur ce sujet ? Consultez notre page visa E-3 réservé aux ressortissants australiens ou prenez rendez-vous.