EB-1A ou EB-2 NIW : quelle auto-pétition pour votre profil ?

L’EB-1A et la dérogation dans l’intérêt national EB-2 (National Interest Waiver, NIW) sont les deux seules green cards fondées sur l’emploi que vous pouvez demander vous-même, sans employeur, sans offre d’emploi et sans certification de travail PERM (labor certification). Ce point commun explique que la question « EB-1A ou EB-2 NIW ? » soit la première que posent la plupart des chercheurs, fondateurs et professionnels. La réponse dépend de trois éléments : ce que chaque catégorie vous demande de prouver, la situation de votre pays de naissance dans le Visa Bulletin pour chaque préférence, et le niveau de risque que vous pouvez assumer. Notre présentation des visas talents et capacités extraordinaires décrit toutes les voies que traite le cabinet ; cet article compare directement les deux auto-pétitions.

EB-1A ou EB-2 NIW : ce que chaque catégorie évalue

L’EB-1A, prévue par l’INA 203(b)(1)(A) et le 8 CFR 204.5(h), évalue la personne. Vous devez démontrer une reconnaissance nationale ou internationale durable et un parcours qui vous place parmi le petit pourcentage situé au sommet de votre domaine. Sauf si vous détenez un prix majeur reconnu internationalement, vous documentez au moins trois des dix critères réglementaires, puis l’USCIS apprécie l’ensemble du dossier lors d’un examen final au fond (final merits determination), conformément à l’arrêt Kazarian v. USCIS. La question est de savoir si vous êtes déjà arrivé au sommet.

La NIW, tranchée selon la décision Matter of Dhanasar, évalue le projet. Vous devez d’abord remplir les conditions de l’EB-2 en tant que professionnel titulaire d’un diplôme supérieur ou en tant que personne dotée d’une capacité exceptionnelle. Vous démontrez ensuite que le travail envisagé présente un mérite substantiel et une importance nationale, que vous êtes bien placé pour le faire avancer et que, tout bien pesé, il serait avantageux pour les États-Unis de renoncer à l’offre d’emploi et à la certification de travail. La question est de savoir si ce travail compte et si vous êtes la bonne personne pour le mener. Chacun de ces trois volets du test Dhanasar doit être établi.

La différence pratique : un ingénieur en milieu de carrière, doté d’un solide parcours mais sans prix ni couverture médiatique, peut souvent présenter un dossier NIW convaincant, et rarement un dossier EB-1A convaincant. Un scientifique dont les travaux sont très cités, qui évalue les travaux de ses pairs et dont la presse a parlé peut remplir les conditions des deux.

Le Visa Bulletin favorise généralement l’EB-1

Chaque catégorie de préférence reçoit sa propre part de numéros de visa d’immigrant, et le Visa Bulletin mensuel du Département d’État indique si des numéros sont disponibles, par catégorie et par pays de naissance. La première préférence est généralement plus favorable que la deuxième. Pour les demandeurs nés dans des pays à forte demande, les dates EB-2 peuvent accuser des années de retard sur les dates EB-1 : une NIW approuvée peut donc vous laisser attendre bien plus longtemps avant de pouvoir déposer le formulaire I-485 ou vous présenter à un entretien consulaire.

Cet écart est l’argument le plus fort en faveur de l’EB-1A lorsque votre dossier est plausible. Une I-140 approuvée dans l’une ou l’autre catégorie vous attribue une date de priorité et, selon le 8 CFR 204.5(e), cette date peut être reportée sur une pétition ultérieure dans l’autre catégorie : le dépôt précoce est donc rarement perdu. Consultez le bulletin en vigueur avant de décider ; la position relative des deux catégories évolue d’un mois à l’autre.

Les preuves : un même dossier, deux argumentations

Les pièces se recoupent largement. Publications, rapports de citations, lettres d’experts, brevets, articles de presse, prix et fonctions de direction figurent dans les deux pétitions. Ce qui change, c’est l’argumentation construite à partir d’elles.

• Pour l’EB-1A, chaque pièce est rattachée à un critère, puis le mémoire soutient que l’ensemble révèle une reconnaissance et une place au sommet du domaine.
• Pour la NIW, les mêmes pièces étayent le deuxième volet, à savoir que vous êtes bien placé pour faire avancer votre projet, tandis qu’une description détaillée du projet envisagé et la preuve de son importance nationale portent le premier volet.
• Les lettres de recommandation NIW portent sur la portée du travail et sur votre capacité à le mener ; les lettres EB-1A portent sur votre stature et sur l’influence de vos contributions passées.

Comme le dossier de base est commun, beaucoup de clients préparent les deux pétitions à partir d’un seul ensemble de preuves. Notre article sur le dépôt simultané d’une EB-1A et d’une NIW explique comment cela fonctionne en pratique.

Le risque et le coût d’un refus

L’EB-1A est le dossier le plus difficile. Il est courant qu’une pétition remplisse trois critères et échoue tout de même à l’examen final au fond, parce que l’agent ne constate pas de reconnaissance durable. La NIW est plus indulgente envers un parcours solide mais pas encore célèbre ; elle échoue toutefois lorsque le projet est décrit de façon vague ou que le rôle du pétitionnaire dans ce projet n’est pas clair.

Un refus dans l’une ou l’autre catégorie ne vous empêche pas de déposer à nouveau et n’affecte pas l’autre pétition. Il vous coûte en revanche les frais de dépôt et du temps et, si vous comptez sur la pétition pour prolonger un H-1B au-delà de la sixième année ou pour le calendrier de l’I-485, un refus peut perturber la planification de votre statut. Mettez en balance la catégorie la plus avantageuse et celle qui a le plus de chances d’être approuvée, et demandez-vous si déposer les deux n’est pas la meilleure couverture.

Comment choisir

Commencez par un inventaire honnête. Comptez les critères EB-1A que vous pouvez prouver par des documents, et non par des affirmations, puis demandez-vous si une personne extérieure lisant le dossier conviendrait que vous êtes au sommet de votre domaine. Rédigez ensuite deux paragraphes décrivant un projet précis que vous mènerez aux États-Unis et expliquant pourquoi il compte à l’échelle nationale ; si l’exercice vous vient facilement, la NIW est envisageable. Enfin, cherchez votre pays de naissance dans le Visa Bulletin pour les deux préférences.

Si le dossier EB-1A est solide et que l’EB-1 est à jour (current), déposez-le. Si le parcours est bon sans être exceptionnel, la NIW seule peut être le bon choix. Si vous remplissez les conditions des deux et que la deuxième préférence accuse un arriéré, déposer les deux vous donne une date de priorité dans chacune. Les pages du cabinet consacrées à la green card EB-1A et à la green card EB-2 NIW détaillent les conditions de chacune.

Si vous hésitez entre l’EB-1A et l’EB-2 NIW, une analyse de votre CV avec Capitol Law Partners vous dira quelle catégorie votre parcours permet de soutenir et s’il faut déposer les deux. Prenez rendez-vous.

Cet article est fourni à titre informatif uniquement et ne constitue pas un avis juridique. Cette communication ne crée aucune relation avocat-client.

Cagatay Ersoy. Une stratégie concrète pour les fondateurs, les investisseurs et les entreprises en croissance.

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