Changement de statut E-2 ou procédure consulaire : que choisir ?

Le changement de statut E-2 (change of status) vous permet de passer au statut d’investisseur de traité (treaty investor) sans quitter les États-Unis, mais il vous accorde un statut, pas un visa. Cette seule différence commande l’essentiel de la décision. Si vous êtes déjà sur le territoire sous un statut de non-immigrant valide, par exemple H-1B, F-1, L-1 ou B-2, vous pouvez demander à l’USCIS de vous faire passer en E-2 en déposant le formulaire I-129 accompagné du supplément E. Si vous êtes à l’étranger, ou si vous voulez un visa qui vous permette de voyager, vous déposez votre demande auprès d’un consulat américain avec le formulaire DS-160 et, dans la plupart des postes consulaires, le formulaire DS-156E. Les deux voies examinent les mêmes conditions. Elles diffèrent par l’autorité qui décide, par la manière dont les voyages s’organisent et par ce que vous coûte un refus.

Qui peut demander un changement de statut E-2

Vous devez être en situation régulière le jour où l’USCIS reçoit l’I-129. Si votre I-94 a déjà expiré, ou si vous avez travaillé sans autorisation, la voie du changement de statut est en général fermée et le consulat devient la seule option.

Certaines personnes ne peuvent pas changer de statut du tout. Les visiteurs admis au titre du programme d’exemption de visa (Visa Waiver Program) avec une autorisation ESTA ne peuvent passer à aucun autre statut de non-immigrant. Il en va de même des personnes admises en transit ou en qualité de membre d’équipage, ainsi que des visiteurs d’échange J-1 soumis à l’obligation de résidence de deux ans dans leur pays d’origine qui n’ont pas obtenu de dérogation.

L’intention au moment de l’entrée compte aussi. Un visiteur B-2 peut étudier des entreprises, rencontrer des vendeurs et s’entretenir avec des comptables. Un visiteur qui arrive, signe une promesse d’achat en quelques jours et dépose une demande E-2 peut se voir interroger sur l’exactitude du motif déclaré de son voyage. La solution n’est pas d’éviter cette voie, mais de veiller à ce que la chronologie de votre dossier soit sincère et explicable.

Le fond du dossier est identique dans les deux cas. Votre demande de visa E-2 d’investisseur de traité exige toujours la nationalité du traité pour vous et pour la société, un investissement substantiel engagé et exposé au risque, une entreprise réelle en activité qui n’est pas marginale, et un rôle dans lequel vous développez et dirigez l’entreprise. Si vous en êtes encore à calibrer l’investissement, c’est le critère de proportionnalité (proportionality test) qui détermine le montant suffisant.

Ce qui distingue concrètement les deux voies

Dans le cadre d’un changement de statut, un agent de l’USCIS examine un dossier papier. Il n’y a pas d’entretien. S’il manque un élément, l’agent envoie généralement une demande de preuves complémentaires (Request for Evidence, RFE), ce qui vous donne l’occasion de combler la lacune avant la décision. L’approbation prend la forme d’un avis I-797 accompagné d’un nouvel I-94 qui accorde le statut E-2 pour une durée maximale de deux ans.

Dans le cadre de la procédure consulaire (consular processing), un agent du Département d’État examine votre dossier puis vous reçoit en entretien, souvent brièvement. L’agent statue au guichet ou peu après. Le refus est immédiat et ne peut faire l’objet d’aucun recours formel, même si vous pouvez déposer une nouvelle demande. L’approbation aboutit à un visa dont la durée de validité dépend du barème de réciprocité applicable à votre pays, et chaque entrée avec ce visa vous donne une admission de deux ans.

Le dossier de preuves est le même sur le fond : documents sociaux, preuve de la détention du capital, relevés bancaires retraçant les fonds, bail ou contrat d’acquisition, et business plan. Certains consulats disposent de leur propre service des visas E, avec des règles de présentation, des limites de pages ou des formalités d’enregistrement de la société. L’USCIS n’impose rien de tel, mais il lit le dossier sans vous entendre l’expliquer.

Le piège : les voyages

Un changement de statut approuvé ne place aucun visa dans votre passeport. La première fois que vous quittez les États-Unis, vous devez demander un visa E-2 auprès d’un consulat avant de pouvoir revenir sous statut E-2. L’agent consulaire n’est pas lié par l’approbation de l’USCIS et réexaminera entièrement le dossier.

Cela crée un risque réel pour les investisseurs qui voyagent. Imaginez un changement de statut approuvé, une urgence familiale à l’étranger six mois plus tard, puis un refus consulaire alors que l’entreprise, le bail et les salariés se trouvent tous aux États-Unis. C’est à cause de ce scénario que de nombreux investisseurs qui prévoient de voyager au cours de la première année choisissent le consulat dès le départ.

Si vous voyagez rarement, le calcul s’inverse. Vous pouvez exploiter l’entreprise sur la base de l’approbation I-797, prolonger votre statut auprès de l’USCIS par périodes de deux ans au moyen d’un nouvel I-129, et ne vous occuper du visa que lorsque vous devez réellement partir.

Délais, travail et coûts

Nous n’indiquons pas ici de délais de traitement, car ils évoluent. Pour un changement de statut, l’attente dépend de la charge de travail de l’USCIS et du recours éventuel au traitement accéléré (premium processing), disponible pour les pétitions E-2 déposées sur le formulaire I-129 ; vérifiez les frais de dépôt et de traitement accéléré en vigueur à l’USCIS avant de déposer. Pour un dossier consulaire, l’attente dépend du délai d’obtention d’un rendez-vous au poste consulaire et du placement éventuel du dossier en traitement administratif (administrative processing). Consultez les délais de traitement de l’USCIS et le site du consulat avant de bâtir votre calendrier autour d’une date.

Une règle prend souvent les demandeurs au dépourvu : en règle générale, vous ne pouvez pas commencer à travailler dans l’entreprise E-2 tant que l’USCIS n’a pas approuvé le changement. Vous pouvez continuer à faire ce que votre statut actuel autorise. Un salarié H-1B peut continuer à travailler pour son employeur H-1B pendant l’instruction du dossier E-2, mais il ne peut pas diriger la nouvelle société au quotidien. Si l’entreprise a besoin que vous en preniez les commandes immédiatement, ce décalage doit être prévu dans le plan.

Quelle voie correspond à votre situation

Le changement de statut convient généralement lorsque vous :

• êtes dans un statut valide qui n’expirera pas avant le dépôt
• n’avez aucun voyage prévu dans les prochains mois
• faites face à un long délai de rendez-vous au consulat de votre pays
• préférez pouvoir répondre à une RFE plutôt que de risquer un refus le jour même

La procédure consulaire convient généralement lorsque vous êtes déjà à l’étranger, que vous voyagez souvent pour l’entreprise, que votre historique de statut compliquerait un dépôt auprès de l’USCIS, ou que vous souhaitez simplement avoir un visa en main. Les conjoints s’en sortent bien dans les deux cas : le conjoint E-2 est autorisé à travailler du fait même de son statut, et l’I-94 doit porter la mention E-2S. Si vous êtes aux États-Unis sous un autre statut et envisagez aussi un autre changement, notre page consacrée au changement et à la prolongation de statut présente l’ensemble des options. Quelle que soit la voie choisie, c’est sur le business plan E-2 que la plupart des dossiers se gagnent ou se perdent.

Si vous êtes aux États-Unis et cherchez la bonne façon de demander le statut E-2, une consultation avec Capitol Law Partners permet de confronter les deux voies à vos projets de voyage et à votre historique. Prenez rendez-vous.

Cet article est fourni à titre informatif uniquement et ne constitue pas un avis juridique. Cette communication ne crée aucune relation avocat-client.

Cagatay Ersoy. Une stratégie concrète pour les fondateurs, les investisseurs et les entreprises en croissance.

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