O-1A o H-1B: ¿qué visa de trabajo se ajusta a su perfil?

Si este año no resultó seleccionado en el sorteo de la H-1B, o ni siquiera participó porque su puesto no exige su título, la O-1A es la primera alternativa que conviene evaluar. Ambas visas permiten que un empleador estadounidense lo contrate, pero se basan en ideas opuestas. La H-1B tiene requisitos de elegibilidad modestos y un problema serio de cupos. La O-1A no tiene problema de cupos, pero sí uno serio de evidencia: usted debe demostrar que pertenece al pequeño porcentaje que está en la cima de su campo. Por eso, elegir entre la visa O-1A o H-1B depende menos de una preferencia y más de qué hechos puede documentar este año. Los criterios que deciden un caso O-1A se explican en nuestra página de la visa O-1A por habilidad extraordinaria; este artículo se centra en la comparación.

O-1A vs H-1B: las cinco diferencias que deciden la elección

El tope anual y el sorteo

El Congreso limita las nuevas visas H-1B a 65,000 por año, con otras 20,000 reservadas para personas que tienen una maestría o un título superior de una universidad estadounidense. Los empleadores se registran en primavera, USCIS realiza una selección aleatoria y el trabajador que no resulta seleccionado debe esperar un año completo para volver a intentarlo. La única forma de evitar el sorteo es contar con un empleador exento del tope (cap-exempt), como una universidad o una organización de investigación sin fines de lucro. La O-1A no tiene tope ni período de registro. El peticionario puede presentar el Formulario I-129 en cualquier momento del año, hasta con un año de anticipación a la fecha de inicio.

El estándar de elegibilidad

Un puesto H-1B debe ser una ocupación especializada (specialty occupation), es decir, un puesto que normalmente exige al menos una licenciatura en un campo específico, y usted debe tener ese título o su equivalente. El empleador también presenta una Solicitud de Condición Laboral (Labor Condition Application) ante el Departamento de Trabajo y se compromete a pagar al menos el salario prevaleciente. La O-1A no exige título, ni la prueba de ocupación especializada, ni un salario mínimo. En cambio, usted debe acreditar un premio importante reconocido internacionalmente o cumplir al menos tres de los ocho criterios reglamentarios, y luego convencer al oficial, con base en todo el expediente, de que goza de un reconocimiento nacional o internacional sostenido.

Estadía máxima

El estatus H-1B está limitado a seis años en total, que normalmente se otorgan en dos períodos de tres años. Las prórrogas más allá de los seis años solo son posibles cuando una certificación laboral PERM o una petición I-140 ha estado pendiente o aprobada durante el período requerido. La O-1A se aprueba por hasta tres años para el evento o la actividad y luego se prorroga en incrementos de un año mientras continúe el mismo trabajo, sin un máximo fijado por la ley. Un proyecto nuevo justifica una nueva petición de tres años. Consulte cuánto tiempo es válida una visa O-1A para conocer los detalles.

Cambio de empleo

Los trabajadores H-1B tienen portabilidad: una vez que un nuevo empleador presenta una petición no frívola, usted puede empezar a trabajar para ese empleador sin esperar la aprobación. Los trabajadores O-1A no la tienen. El nuevo empleador o agente debe presentar su propia petición, y usted debe esperar el aviso de aprobación antes de empezar. Ambas clasificaciones ofrecen un período de gracia de hasta 60 días cuando el empleo termina antes de tiempo, lo que le da margen para encontrar un nuevo peticionario o cambiar de estatus.

Familia

El cónyuge con estatus H-4 puede solicitar autorización de empleo una vez que el trabajador H-1B tiene un I-140 aprobado o una prórroga más allá del sexto año. El cónyuge con estatus O-3 puede estudiar, pero no puede trabajar, y al momento de escribir este artículo no existe autorización de empleo para el estatus O-3. En un hogar donde ambos tienen una carrera profesional, esta diferencia puede decidir el caso.

Quién debería presentar la O-1A en lugar de la H-1B

La O-1A conviene a personas cuyo historial ya se parece a los ocho criterios. En la práctica, eso significa:

• Investigadores con un historial de publicaciones, citas de otros autores, labor como revisores pares (peer review) e invitaciones a conferencias.
• Ingenieros y líderes de producto con patentes, cobertura de prensa, un papel crítico en una empresa de reputación distinguida o una remuneración muy superior a la habitual en su campo.
• Ejecutivos cuya remuneración y responsabilidades están documentadas en contratos y organigramas.
• Fundadores, para quienes la cuestión de la relación empleador-empleado en la H-1B resulta incómoda, mientras que la O-1A puede presentarla un agente o una empresa de su propiedad que sea una entidad legal separada.
• Atletas y entrenadores, que rara vez tienen un título que corresponda a una ocupación especializada.

La contrapartida, dicho con franqueza, es el esfuerzo. Una petición O-1A toma semanas de preparación, requiere una opinión consultiva (advisory opinion) por escrito de un grupo de pares y da pie a una Solicitud de Evidencia (Request for Evidence) si la “gran importancia” de sus contribuciones se afirma en lugar de demostrarse. Si su historial consiste en un buen título y un empleo normal, la H-1B (o un empleador exento del tope) sigue siendo la vía realista, y nuestra guía sobre el proceso de la visa H-1B explica ese trámite.

¿Puede tramitar ambas a la vez?

Sí. Muchos empleadores registran a un candidato en el sorteo de la H-1B y preparan una O-1A en paralelo, y luego presentan la que los hechos respalden. Si usted ya tiene estatus H-1B, una petición O-1A puede solicitar un cambio de estatus, y el tiempo en estatus O-1 no cuenta para el límite de seis años de la H-1B. Lo contrario también funciona: un trabajador O-1A seleccionado en un sorteo posterior puede pasar a la H-1B. En cuanto a la intención de inmigrar, la H-1B es de doble intención (dual intent) por ley. La O-1A no tiene esa denominación, pero el reglamento establece que una petición de inmigrante pendiente o una certificación laboral aprobada no es motivo para negar una petición O-1, una prórroga o la admisión, de modo que un plan de green card no hunde el caso.

Una forma práctica de decidir

Hágase tres preguntas, en este orden. Primero: ¿tiene un empleador exento del tope o ya fue seleccionado en el sorteo? Si es así, la H-1B suele ser la presentación más rápida. Segundo: ¿puede documentar hoy tres criterios de la O-1A con evidencia independiente, y no solo con cartas? Si la respuesta es sí, la O-1A lo libera del sorteo y del límite de seis años. Tercero: ¿dónde quiere estar dentro de cinco años? El historial que respalda una O-1A es el mismo que respalda una green card EB-1A o EB-2 NIW, así que el trabajo que haga ahora se reutiliza más adelante. Nuestro panorama de visas por talento y habilidad extraordinaria muestra cómo se conectan esas vías, y la página de la visa H-1B cubre el patrocinio si se impone la vía del sorteo.

Si está decidiendo entre una O-1A y una H-1B, una consulta con Capitol Law Partners puede evaluar su historial frente a ambos estándares antes de presentar cualquier petición. Programe una consulta.

Este artículo tiene únicamente fines informativos y no constituye asesoramiento legal. Esta comunicación no establece una relación abogado-cliente.

Cagatay Ersoy. Estrategia práctica para fundadores, inversores y empresas en crecimiento.

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