¿Cómo repartir las acciones entre cofundadores y fijar el vesting?

Dos plazos rigen las acciones de los fundadores, y la mayoría de los fundadores solo conoce uno. El primero es el día en que se emiten las acciones, que debería llegar antes de que alguien escriba una línea de código o firme con un cliente. El segundo vence 30 días después de esa emisión: es el plazo del IRS para la elección 83(b) (83(b) election), y no se prorroga. Si se equivoca en el reparto de acciones entre fundadores, puede corregirlo con una conversación incómoda. Si se le pasa el plazo de la 83(b), puede enfrentar una factura fiscal sobre ganancias que solo existen en el papel cada vez que se consolide un tramo de acciones. Este artículo explica cómo repartir, cómo consolidar y cómo documentarlo.

Cómo decidir el reparto de acciones entre fundadores

El reparto en partes iguales es la opción por defecto porque evita una conversación difícil, no porque suela ser la correcta. El reparto debe reflejar lo que aporta cada fundador y lo que cada uno seguirá aportando. Los factores que más pesan:

• Si cada fundador trabaja a tiempo completo ahora, o solo lo hará después del financiamiento
• El dinero aportado, y si se trata de capital o de un préstamo a la empresa
• La idea y cualquier propiedad intelectual que aporte un fundador, valoradas con honestidad y no con generosidad
• El rol a futuro: quien dirigirá la empresa durante los próximos cinco años asume más riesgo que un asesor que ayudó al principio
• El costo de oportunidad, como el de un fundador que deja un salario de alto nivel

Tenga la conversación con números sobre la mesa y luego ponga el resultado por escrito. Un entendimiento no escrito del tipo “ya lo resolveremos después” es la fuente más común de las disputas entre fundadores que nos piden desenredar. Nuestro servicio de constitución y estructuración de empresas suele plantear el reparto en la primera llamada, porque los documentos de la entidad no pueden terminarse sin él.

Un punto más: el reparto no es permanente en sus efectos, aunque lo sea en el papel. La consolidación, las futuras contrataciones, los fondos de opciones (option pools) y las rondas de inversión diluyen a los fundadores, y a un fundador que aporte más en el futuro se le pueden otorgar más acciones en el futuro. No intente predecir cinco años de aportes en las cifras iniciales.

Por qué la consolidación protege a los fundadores que se quedan

La consolidación (vesting) significa que las acciones del fundador se emiten hoy, pero quedan sujetas al derecho de la empresa a recomprar al costo las acciones no consolidadas si el fundador se va. El estándar del mercado es de cuatro años con un cliff de un año: nada se consolida durante los primeros doce meses, luego se consolida una cuarta parte de una sola vez y el resto se consolida mes a mes. Los inversionistas lo van a exigir, así que adoptarlo desde el principio evita renegociar después.

La consolidación no es una señal de desconfianza. Es un seguro para quien se queda. Sin ella, un cofundador que se va a los seis meses conserva para siempre un tercio de la empresa, y los fundadores restantes trabajan durante años para crear valor para alguien que ya no está. Con ella, el fundador que se va conserva lo consolidado y el resto vuelve a la empresa para la siguiente contratación.

Negocie la aceleración mientras todos siguen en buenos términos. La aceleración de disparador único (single-trigger) consolida todas las acciones con la venta de la empresa. La aceleración de doble disparador (double-trigger) las consolida con una venta seguida de un despido sin causa justificada. El doble disparador es más común y más aceptable para los compradores. Considere también reconocer en la consolidación el trabajo realizado antes de la fecha formal de otorgamiento, para que un fundador que lleva un año construyendo no empiece desde cero.

La elección 83(b) y el plazo de 30 días

Cuando un fundador recibe acciones sujetas a consolidación, la regla fiscal por defecto lo grava a medida que se consolida cada tramo, según el valor de ese momento. En una empresa que está creciendo, eso significa ingresos ordinarios en cada fecha de consolidación, sobre acciones que el fundador no puede vender. Una elección 83(b) le indica al IRS que grave hoy todo el otorgamiento, al valor actual, que en una empresa nueva suele ser casi nulo. El crecimiento futuro pasa a ser ganancia de capital al momento de la venta.

La elección debe presentarse ante el IRS dentro de los 30 días siguientes a la fecha de emisión de las acciones. No hay presentación tardía, ni prórroga, ni forma de corregirlo. Preséntela por un medio que acredite la fecha de presentación, guarde una copia y entregue otra a la empresa. Los socios de una LLC que reciben participaciones en las utilidades (profits interests) se enfrentan a una pregunta similar, y muchos asesores presentan también una elección 83(b) preventiva para esos otorgamientos. Si está eligiendo entre tipos de entidad, nuestra comparación entre una LLC y una corporación para una startup explica por qué los otorgamientos de acciones son más sencillos en una corporación.

Los documentos que ponen el reparto por escrito

En una corporación, cada fundador firma un contrato de compra de acciones restringidas (restricted stock purchase agreement) que indica el número de acciones, el precio pagado, el calendario de consolidación, el derecho de recompra y cualquier aceleración. La junta directiva aprueba las emisiones por consentimiento escrito, la empresa las anota en su libro de registro de acciones y cada fundador presenta su 83(b). Cada fundador firma además un acuerdo de cesión de invenciones (invention assignment agreement) que transfiere a la empresa toda la propiedad intelectual anterior a la constitución y todo el trabajo futuro. Los inversionistas lo verifican en la debida diligencia, y la falta de una cesión de un fundador que ya se fue puede detener un financiamiento; consulte nuestra página de derecho de propiedad intelectual para ver qué abarca una cesión.

En una LLC, los mismos términos figuran en el acuerdo operativo y en los acuerdos de otorgamiento de unidades. El acuerdo operativo debe abordar la consolidación, la recompra y cómo quedan los derechos económicos de un socio que se fue, temas que explicamos en qué debe incluir el acuerdo operativo de una LLC con varios socios.

Qué ocurre cuando un fundador se va

Si los documentos están en orden, la salida sigue un guion. La empresa ejerce su derecho de recompra sobre las acciones no consolidadas dentro del plazo que fija el acuerdo, normalmente devolviendo el precio de compra nominal. Las acciones consolidadas se quedan con el fundador que se va, sujetas a cualquier derecho de preferencia (right of first refusal) en una venta posterior. Se cierra su acceso a los sistemas, se confirma la cesión de propiedad intelectual y las obligaciones de confidencialidad siguen vigentes.

Si los documentos no están en orden, la salida se convierte en una negociación con una persona que no tiene ningún motivo para ser razonable. La empresa puede verse obligada a comprarle su parte a un precio que refleje el valor actual de la empresa, o a convivir con un accionista pasivo que puede bloquear ciertas decisiones. Ese desenlace es evitable, y evitarlo cuesta unos pocos documentos firmados durante el primer mes. Si usted es fundador y además planifica su propio camino migratorio, tenga en cuenta que la propiedad y el control de la empresa también influyen en una petición de visa O-1.

Si usted y sus cofundadores todavía no han firmado los acuerdos de consolidación y de compra de acciones, Capitol Law Partners puede establecer el reparto, el calendario y las presentaciones de la 83(b) antes de que venza el plazo. Programe una consulta.

Este artículo tiene únicamente fines informativos y no constituye asesoramiento legal. Esta comunicación no establece una relación abogado-cliente.

Cagatay Ersoy. Estrategia práctica para fundadores, inversores y empresas en crecimiento.

¿Necesita ayuda con este tema? Consulte nuestra página de acuerdos entre fundadores y estructuración del capital o programe una consulta.