¿Qué debe incluir el acuerdo operativo de una LLC con varios socios?

Si su LLC tiene más de un socio y ningún acuerdo operativo por escrito, la ley supletoria de su estado es su acuerdo operativo, y no se redactó pensando en su negocio. El acuerdo operativo de una LLC (operating agreement) es el documento que decide quién es dueño de qué, quién decide qué, cómo sale el dinero y qué ocurre cuando un socio quiere irse, fallece, se divorcia o simplemente deja de aparecer. La mayoría de las disputas entre socios que vemos se remontan a una pregunta que el acuerdo nunca respondió. A continuación explicamos, sección por sección, lo que debe resolver un acuerdo entre varios socios.

Por qué las reglas supletorias no bastan

La ley de LLC de cada estado llena los vacíos con reglas supletorias (default rules), y esas reglas varían. Algunos estados reparten las utilidades por socio, sin importar el capital aportado. Otros las reparten según el aporte. Algunos permiten que cualquier socio obligue a la empresa en un contrato. Algunos exigen el consentimiento unánime para admitir a un nuevo socio, lo que puede paralizar una empresa cuando uno de los fundadores deja de responder. New York va más allá y espera que toda LLC adopte un acuerdo operativo escrito, aunque no disuelve la empresa por no hacerlo.

El acuerdo también importa para la protección de responsabilidad. Los tribunales y los bancos buscan pruebas de que la LLC es una entidad real, con un gobierno separado del de sus dueños. Un acuerdo operativo firmado, y respetado en la práctica, es lo primero que piden. Nuestro servicio de constitución y estructuración de empresas redacta estos acuerdos junto con los artículos de organización (articles of organization), porque ambos documentos deben diseñarse en conjunto.

Propiedad, capital y cómo se asignan las utilidades

Empiece por lo que aporta cada socio: dinero, bienes, propiedad intelectual o servicios, y cuánto vale cada aporte. Luego indique el porcentaje de participación de cada socio o su número de unidades. Estas dos cifras no tienen por qué coincidir. Un socio que aporta la mayor parte del dinero puede tener una participación menor si otro socio aporta años de trabajo, pero el acuerdo tiene que decirlo de forma explícita o las asignaciones fiscales no se sostendrán.

Después, aborde qué ocurre cuando la empresa necesita más dinero. ¿Pueden los administradores exigir aportes adicionales de capital? ¿Qué le pasa al socio que no paga: dilución, un préstamo de los demás socios a una tasa establecida o la pérdida de su participación? Los socios rara vez quieren pensar en esto al firmar, y precisamente por eso debe quedar en el documento.

Las distribuciones merecen su propia cláusula. La asignación de utilidades a efectos fiscales y las distribuciones reales de efectivo son cosas distintas, y los socios de una entidad de tributación transparente (pass-through) deben impuestos sobre las utilidades asignadas, se distribuya o no el efectivo. Una cláusula de distribución para impuestos, que obliga a la empresa a distribuir al menos lo suficiente para cubrir el impuesto estimado de cada socio, evita un resentimiento muy común. Si los fundadores reciben participación a cambio de trabajo y no de dinero, consulte nuestro artículo sobre cómo repartir las acciones entre cofundadores y fijar la consolidación, porque las participaciones en las utilidades (profits interests) de una LLC tienen su propia mecánica.

Administración y votación

Decida si la LLC será administrada por sus socios (member-managed) o por administradores designados (manager-managed). En una empresa administrada por sus socios, todos ellos tienen facultades para actuar en nombre de la empresa. En una empresa administrada por administradores, uno o más administradores dirigen las operaciones diarias y los socios votan solo sobre las materias reservadas. Cuando hay más de dos o tres socios, o cualquier inversionista pasivo, la administración por administradores suele ser la estructura adecuada.

La lista de materias reservadas es donde usted se protege. Asuntos típicos que requieren una mayoría calificada o el voto unánime:

• Admitir a un nuevo socio o emitir nuevas unidades
• Vender la empresa o sustancialmente todos sus activos
• Endeudarse o garantizar deudas por encima de un monto establecido
• Modificar el acuerdo operativo o cambiar el objeto del negocio
• Operaciones con partes relacionadas en las que intervenga un socio o un administrador

En las empresas de dos socios al 50/50, agregue un mecanismo para resolver los bloqueos (deadlock). Las opciones van desde un tercero neutral que desempata y la mediación hasta un mecanismo de compraventa en el que un socio fija un precio y el otro decide si compra o vende a ese precio. Sin él, un bloqueo al 50/50 termina en una disolución ordenada por un tribunal o en un estancamiento que asfixia al negocio. Los procedimientos y políticas de gobierno continuos son una capa aparte; el equipo de gobierno corporativo y políticas internas de CLP los desarrolla una vez que la empresa está en marcha.

Transferencias, salidas y compras de participación

Las participaciones de los socios no deben poder transferirse libremente. La mayoría de los acuerdos prohíben las transferencias sin consentimiento y luego establecen excepciones limitadas, como las transferencias a un fideicomiso familiar. Combine eso con un derecho de preferencia (right of first refusal), para que los socios restantes puedan igualar cualquier oferta externa, y considere los derechos de acompañamiento (tag-along) y de arrastre (drag-along) si es probable que algún día se venda toda la empresa.

Luego planifique las salidas involuntarias. El acuerdo debe decir qué ocurre en caso de fallecimiento, incapacidad, quiebra o divorcio de un socio, y si la empresa o los demás socios tienen el derecho (o la obligación) de comprar su participación. Especifique el método de valoración: un valor acordado que se actualiza cada año, una fórmula vinculada a los ingresos o a las ganancias, o un avalúo independiente. Especifique también las condiciones de pago, porque pocas empresas pequeñas pueden pagar una compra total en efectivo el mismo día en que se activa. Es común un pagaré a varios años con garantía.

Las cláusulas restrictivas también van aquí. Un socio que se va y puede abrir de inmediato un negocio competidor al otro lado de la calle es un problema que el acuerdo debe resolver, dentro de los límites que la ley estatal impone a los pactos de no competencia.

Disolución, disputas y aspectos administrativos

Enumere los hechos que disuelven la empresa y el orden en que se distribuyen los activos en la liquidación. Agregue una cláusula de resolución de disputas: primero una negociación entre los socios principales, luego la mediación y después el arbitraje o el litigio en una sede determinada. Incluya la indemnización de los administradores que actúen de buena fe, una obligación de confidencialidad que subsista tras la salida y un procedimiento claro para modificar el acuerdo.

Por último, fírmelo y manténgalo actualizado. Un borrador sin firmar en una carpeta compartida vale muy poco. Cuando cambien los socios, cuando entre capital o cuando el negocio cambie de rumbo, modifique el acuerdo en lugar de apoyarse en una cadena de correos electrónicos. Si todavía está decidiendo el tipo de entidad, nuestro artículo sobre si su startup debe ser una LLC o una corporación es el primer paso, y después vienen los documentos que exige la constitución ante el estado. Para los acuerdos con terceros, y no entre socios, consulte nuestro servicio de redacción, revisión y negociación de contratos.

Si su LLC funciona con un acuerdo de plantilla o sin ningún acuerdo, Capitol Law Partners puede redactar o revisar un acuerdo operativo que refleje cómo trabajan realmente juntos sus socios. Programe una consulta.

Este artículo tiene únicamente fines informativos y no constituye asesoramiento legal. Esta comunicación no establece una relación abogado-cliente.

Cagatay Ersoy. Estrategia práctica para fundadores, inversores y empresas en crecimiento.

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