¿Constituir su empresa en Delaware o en su estado de origen?

La regla breve es esta: constituya su empresa en Delaware si espera recaudar capital de riesgo o venderla a un comprador grande, y constitúyala en su estado de origen si no es así. Una empresa constituida en Delaware que opera en Virginia paga el impuesto de franquicia (franchise tax) y el agente registrado de Delaware, y además se registra en Virginia como entidad foránea (foreign entity) y paga allí también. Esa segunda capa vale la pena cuando los inversionistas exigen la ley de Delaware. Es dinero perdido para una firma de consultoría en Herndon o un restaurante en Washington. El resto de este artículo explica qué se obtiene realmente con Delaware, cuánto cuesta y cómo se comparan las tres jurisdicciones donde ejercemos.

Por qué los inversionistas prefieren constituir la empresa en Delaware

La ley de corporaciones de Delaware es flexible, su Tribunal de Cancillería (Court of Chancery) resuelve las disputas empresariales sin jurado y con amplia experiencia, y décadas de jurisprudencia hacen que los resultados sean previsibles. Los fondos de capital de riesgo, sus abogados y los compradores que cotizan en bolsa conocen bien las reglas de juego de Delaware. Los documentos estándar de financiamiento que se usan en el mercado de startups presuponen una corporación de Delaware, y un fondo que invierte en una corporación de Virginia puede pedirle que reincorpore la empresa en Delaware antes del cierre, a su costo y según los plazos del fondo.

Delaware también ofrece algunas ventajas operativas. La constitución es rápida, el estado no exige los nombres de los directores ni de los funcionarios ejecutivos en el certificado de constitución (certificate of incorporation) y el impuesto de franquicia anual puede ser moderado para una empresa pequeña si se usa el método de cálculo adecuado. Para una empresa que tendrá junta directiva, acciones preferentes, otorgamiento de opciones y varias rondas de financiamiento, Delaware es el camino con menos resistencia. Nuestro servicio de constitución y estructuración de empresas constituye entidades en Delaware precisamente para estos clientes, y si todavía está evaluando el tipo de entidad, empiece por si su startup debe ser una LLC o una corporación.

Lo que cuesta Delaware a una empresa que no lo necesita

Una entidad de Delaware sin operaciones en Delaware sigue debiendo al estado un impuesto de franquicia anual o el impuesto de las LLC, debe mantener un agente registrado en Delaware y, si es una corporación, debe presentar un informe anual. Nada de eso sustituye las obligaciones en el estado donde la empresa realmente opera. Allí deberá registrarse como entidad foránea, nombrar un agente registrado, presentar los informes periódicos de ese estado y pagar sus impuestos sobre la renta y sobre la nómina. Dos estados, dos calendarios, dos juegos de tarifas.

Hay un costo menos evidente. Las disputas corporativas de Delaware entre accionistas o contra los directores, por lo general, se ventilan en Delaware, lo cual es cómodo para los inversionistas institucionales e incómodo para una empresa de dos fundadores en New York. Además, constituirse en Delaware no reduce los impuestos de su estado de origen. Eso lo decide el lugar donde se generan los ingresos, no el lugar donde se presenta el certificado.

Constituir la empresa en DC, Virginia o New York

Cada una de las jurisdicciones donde tiene presencia la firma tiene su propia oficina de constitución y sus propias particularidades. Las reglas cambian, así que tome lo siguiente como el panorama actual y confírmelo antes de presentar.

Las entidades de Virginia se constituyen a través de la State Corporation Commission (SCC). La presentación es económica, la tarifa anual de registro es baja y las corporaciones presentan un informe anual breve. Virginia no exige publicación y es una opción práctica para empresas con sede en el norte de Virginia que no tienen planes cercanos de inversión institucional.

Las entidades del Distrito de Columbia se constituyen a través del Department of Licensing and Consumer Protection. DC exige un informe bienal, y la mayoría de los negocios que operan en el Distrito también necesitan una Basic Business License (licencia comercial básica) en la categoría correspondiente, un proceso separado de la constitución que hace tropezar a muchos propietarios nuevos. Incluya la licencia en su calendario de lanzamiento.

Las entidades de New York se constituyen a través del Department of State. Las LLC de New York deben publicar un aviso de constitución en dos periódicos durante seis semanas consecutivas dentro de los 120 días siguientes a la constitución, y luego presentar un certificado de publicación. En la ciudad de New York, el costo de los periódicos puede superar el de la propia constitución. Las corporaciones no tienen obligación de publicar, que es una de las razones por las que algunos fundadores de New York eligen una corporación. Ambas presentan una declaración bienal. Antes de presentar, conviene confirmar la lista completa de documentos que exige cada uno de estos trámites.

El registro como entidad foránea: el paso que muchos omiten

Dondequiera que se constituya, debe registrarse como entidad foránea (foreign qualification) en cada estado donde “realice actividades comerciales” (doing business), un concepto que cada estado define en su propia ley y jurisprudencia. Tener una oficina, empleados o ventas presenciales habituales en un estado casi siempre cuenta. Vender hacia un estado desde otro lugar, por lo general, no. Una corporación de Delaware cuya única oficina está en Herndon realiza actividades comerciales en Virginia y debe registrarse ante la SCC antes de empezar.

Omitir el registro como entidad foránea tiene consecuencias reales. En la mayoría de los estados, una entidad foránea no registrada no puede mantener una demanda en los tribunales de ese estado hasta que se registre y pague las tarifas atrasadas y las multas. Los contratos siguen siendo válidos, pero la empresa pierde la posibilidad de hacerlos cumplir en los tribunales justo cuando más lo necesita. El registro también activa los informes periódicos y los impuestos que mantienen a la empresa al día (in good standing), algo que verifican prestamistas, arrendadores e inversionistas. El equipo de gestión de riesgos y cumplimiento legal de CLP mantiene al día los registros en varios estados de los clientes que se expanden.

Cómo decidir

Hágase cinco preguntas. ¿Va a recaudar dinero institucional o a vender a un comprador estratégico en los próximos años? ¿Dónde estarán su oficina y sus empleados? ¿Tiene, o espera tener, inversionistas cuyos abogados insistirán en Delaware? ¿Hay algún costo propio de un estado, como la obligación de publicar en New York, que cambie las cuentas? ¿Y cuánto calendario administrativo puede mantener, siendo honesto consigo mismo?

Si las respuestas apuntan a Delaware, constitúyase allí y regístrese como entidad foránea en su estado de origen el mismo día. Si apuntan a su estado de origen, constitúyase allí y mantenga abierta la opción: una corporación de Virginia o de New York puede convertirse o reincorporarse en Delaware más adelante, por lo general como una reorganización libre de impuestos, cuando un financiamiento lo haga necesario. Es un camino muy transitado, y constituirse primero en su estado no es un error. Constituirse en Delaware y olvidarse de registrarse en su estado sí lo es, y figura entre los primeros puestos de nuestra lista de errores al constituir una empresa que los fundadores pagan después. Para el conjunto más amplio de preguntas sobre entidades y planificación, consulte nuestra página de derecho empresarial y corporativo.

Si está eligiendo el estado de constitución, Capitol Law Partners puede comparar las tarifas, los trámites y las expectativas de los inversionistas según su plan concreto, y encargarse a la vez de la constitución y del registro como entidad foránea. Programe una consulta.

Este artículo tiene únicamente fines informativos y no constituye asesoramiento legal. Esta comunicación no establece una relación abogado-cliente.

Cagatay Ersoy. Estrategia práctica para fundadores, inversores y empresas en crecimiento.

¿Necesita ayuda con este tema? Consulte nuestra página de elección de entidad y estado de constitución o programe una consulta.