Errores al constituir una empresa que perjudican a los fundadores

Los errores al constituir una empresa que más cuestan son invisibles durante años. La empresa crece, los clientes pagan y nadie nota que las acciones nunca se emitieron, que la propiedad intelectual sigue perteneciendo a un cofundador que ya se fue o que la entidad fue disuelta administrativamente por no presentar un informe anual. Entonces un inversionista hace su debida diligencia, un acreedor demanda o el IRS hace una pregunta, y arreglarlo cuesta diez veces lo que habría costado hacerlo bien. A continuación están los errores que corregimos con más frecuencia en nuestro servicio de constitución y estructuración de empresas, y cómo se corrige cada uno.

Tratar a la empresa como una cuenta bancaria personal

Una LLC o una corporación protege su patrimonio personal solo si usted la trata como una entidad separada. Pagar gastos personales desde la cuenta del negocio, depositar los cheques de los clientes en una cuenta personal o prestar dinero de un lado a otro sin documentarlo le da al abogado de un acreedor el argumento de que la empresa es su alter ego. Los tribunales llaman a este remedio levantamiento del velo corporativo (piercing the corporate veil), y termina con el dueño respondiendo personalmente por las deudas de la empresa.

La solución es aburrida y eficaz. Abra una cuenta bancaria comercial con el EIN de la empresa antes de que entre el primer dólar. Páguese mediante un salario o una distribución documentados. Firme cada contrato a nombre de la empresa e indicando su cargo, no solo con su propio nombre. Mantenga el dinero, los registros y las firmas de la empresa separados de los suyos, y el escudo de responsabilidad se sostiene.

Dirigir una empresa de varios dueños con un apretón de manos

Dos o más dueños sin un acuerdo operativo ni un acuerdo de accionistas funcionan con las reglas supletorias de su estado, que pueden repartir las utilidades en partes iguales sin importar quién puso el dinero, permitir que cualquier socio obligue a la empresa o exigir el consentimiento unánime para decisiones rutinarias. El daño real llega cuando uno de los dueños quiere salir. Sin un mecanismo de compra y una fórmula de valoración, la salida se convierte en un litigio o en una negociación con rehenes.

Si su empresa tiene copropietarios y ningún acuerdo firmado, redacte uno ahora, aunque el negocio ya esté en marcha. Nuestro artículo sobre qué debe incluir el acuerdo operativo de una LLC con varios socios enumera los términos que importan. En las corporaciones, el equivalente es un acuerdo de accionistas acompañado de estatutos, que el equipo de gobierno corporativo y políticas internas de CLP redacta para empresas en cualquier etapa.

Emitir participación sin los documentos

Con frecuencia conocemos a fundadores que han sido “dueños del 40 por ciento” durante dos años y nunca han recibido un certificado de acciones, un otorgamiento de unidades ni un consentimiento de la junta directiva que apruebe la emisión. A veces las acciones se le prometieron por correo electrónico a uno de los primeros empleados. A veces se le dijo a un asesor que recibiría “uno o dos puntos”. Ninguna de esas promesas se ejecuta por sí sola, y cada una se convierte en una disputa en el primer financiamiento, cuando el abogado del inversionista pide una tabla de capitalización (cap table) que coincida con los documentos.

Emita las acciones de los fundadores el mismo día en que se constituye la empresa, con un contrato de compra de acciones restringidas, un calendario de consolidación (vesting) y una elección 83(b) presentada dentro de los 30 días. Formalice cada otorgamiento posterior mediante un acuerdo escrito y la aprobación de la junta directiva o de los administradores. Nuestro artículo sobre cómo repartir las acciones entre cofundadores y fijar la consolidación explica cada uno de esos pasos. Si la participación prometida nunca se emitió, la solución es emitirla ahora, al valor actual y en las condiciones actuales, lo que puede significar para quien la recibe un resultado fiscal distinto del que esperaba.

Dejar la propiedad intelectual en manos de los fundadores

La empresa no es dueña automáticamente de lo que crean sus fundadores y contratistas. Un fundador que escribió la primera versión del software antes de la constitución es dueño personal de ese código hasta que una cesión por escrito lo transfiera. Un desarrollador independiente que creó su aplicación es titular de los derechos de autor sobre esa aplicación, salvo que el contrato diga otra cosa. Los inversionistas y los compradores revisan esta cadena de titularidad línea por línea, y un vacío que involucre a un fundador que ya se fue puede frenar o hundir una operación.

Cada fundador, empleado y contratista debe firmar un acuerdo de cesión de invenciones y de confidencialidad al inicio de la relación. En el caso de los colaboradores que ya se fueron, obtenga ahora una cesión firmada, antes de que la relación se deteriore más. El nombre es el otro error de propiedad intelectual: elegir un nombre para la empresa, constituir la entidad e imprimir materiales antes de que alguien verifique si el nombre está disponible como marca. Nuestra página de búsqueda y disponibilidad de marcas explica por qué esa búsqueda debe hacerse antes de la constitución, no después.

Omitir registros, licencias e informes

La constitución es un solo trámite. Mantenerse al día (in good standing) es un calendario. Hay empresas que no presentan su informe estatal anual o bienal y son disueltas administrativamente sin darse cuenta, lo que significa que el escudo de responsabilidad decae y los contratos firmados durante ese período quedan expuestos a impugnación. Hay empresas constituidas en Delaware que olvidan registrarse como entidad foránea en Virginia o New York, donde realmente operan, y descubren el problema cuando un tribunal se niega a conocer su demanda de cobro. Hay negocios en DC que abren sin la Basic Business License que el Distrito exige para la mayoría de las actividades.

Cada uno de estos problemas tiene un procedimiento de restablecimiento o de registro tardío, por lo general con tarifas atrasadas y multas. La obligación federal de informar sobre los beneficiarios finales conforme a la Corporate Transparency Act ha cambiado más de una vez; al momento de escribir este artículo, las empresas nacionales están exentas de presentar ese informe, pero confirme la regla vigente en lugar de darla por sentada. Nuestro artículo sobre si conviene constituir la empresa en Delaware o en su estado de origen explica las obligaciones de cada estado.

Cómo se corrigen los errores al constituir una empresa

La mayoría de estos problemas tienen arreglo. Las acciones que faltan se emiten con una resolución de ratificación de la junta directiva. Las cesiones que faltan se firman. Las entidades disueltas se restablecen. Las entidades foráneas no registradas se registran y pagan las tarifas atrasadas. Las reglas contra la antedatación son estrictas, así que la corrección documenta lo que ocurrió y lo enmienda hacia adelante, en lugar de fingir que se hizo en su momento. Algunos errores no tienen arreglo completo: un plazo de la 83(b) vencido no se puede subsanar, y un tipo de entidad elegido por razones equivocadas, como una corporación S con un dueño extranjero que nunca fue elegible, puede requerir una reestructuración con consecuencias fiscales.

El momento más económico para resolver cualquiera de estos problemas es antes de que un financiamiento, una venta o una demanda lo obliguen. Una revisión de la constitución toma unas pocas horas y produce una lista breve de documentos por firmar y trámites por presentar. La mayoría de los fundadores se sorprende de lo corta que es esa lista, y se siente aliviada por todo lo que deja resuelto.

Si sospecha que los registros de constitución de su empresa tienen vacíos, Capitol Law Partners puede revisar el expediente, identificar lo que falta y corregirlo antes de que lo descubra primero un inversionista o un tribunal. Programe una consulta.

Este artículo tiene únicamente fines informativos y no constituye asesoramiento legal. Esta comunicación no establece una relación abogado-cliente.

Cagatay Ersoy. Estrategia práctica para fundadores, inversores y empresas en crecimiento.

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