Acordo operacional de LLC com vários membros: o que deve cobrir?

Se a sua LLC tem mais de um membro e nenhum acordo operacional por escrito, a lei estadual supletiva é o seu acordo operacional, e ela não foi escrita pensando no seu negócio. O acordo operacional de LLC (operating agreement) é o documento que decide quem é dono de quê, quem decide o quê, como o dinheiro sai da empresa e o que acontece quando um membro quer sair, morre, se divorcia ou simplesmente deixa de aparecer. A maioria das disputas entre membros que vemos remonta a uma pergunta que o acordo nunca respondeu. A seguir, explicamos o que um acordo com vários membros deve resolver, seção por seção.

Por que as regras supletivas do acordo operacional de LLC não bastam

A lei de LLC de cada estado preenche lacunas com regras supletivas (default rules), e essas regras variam. Alguns estados dividem os lucros por membro, independentemente do capital aportado. Outros dividem de acordo com o aporte. Alguns permitem que qualquer membro vincule a empresa a um contrato. Outros exigem consentimento unânime para admitir um novo membro, o que pode paralisar a empresa quando um dos fundadores deixa de responder. New York vai além e espera que toda LLC adote um acordo operacional por escrito, embora não dissolva a empresa que deixa de fazê-lo.

O acordo também importa para a limitação de responsabilidade. Tribunais e bancos procuram provas de que a LLC é uma entidade real, com governança própria e separada. Um acordo operacional assinado, e seguido na prática, é a primeira coisa que eles pedem. Nossa equipe de constituição e estruturação de empresas redige esses acordos junto com o certificado de constituição (articles of organization), porque os dois documentos devem ser pensados em conjunto.

Propriedade, capital e alocação dos lucros

Comece pelo que cada membro aporta: dinheiro, bens, propriedade intelectual ou serviços, e quanto isso vale. Depois, indique o percentual de participação ou o número de unidades (units) de cada membro. Esses dois números não precisam coincidir. Um membro que aporta a maior parte do dinheiro pode ter uma participação menor se outro membro contribuir com anos de trabalho, mas o acordo precisa dizer isso de forma expressa, ou as alocações tributárias não se sustentarão.

Em seguida, trate do que acontece quando a empresa precisa de mais dinheiro. Os gestores podem fazer chamadas de capital adicional? O que acontece com o membro que não paga: diluição, um empréstimo dos demais membros a uma taxa definida ou perda da participação? Os membros raramente querem pensar nisso na assinatura, e é exatamente por isso que o tema pertence ao documento.

As distribuições merecem uma cláusula própria. A alocação de lucro para fins fiscais e a distribuição efetiva de dinheiro são coisas diferentes, e os membros de uma entidade com tributação transparente (pass-through) devem imposto sobre o lucro alocado, haja ou não distribuição de caixa. Uma cláusula de distribuição para impostos (tax distribution), que obriga a empresa a distribuir pelo menos o suficiente para cobrir o imposto estimado de cada membro, evita um ressentimento muito comum. Se os fundadores estão recebendo participação em troca de trabalho, e não de dinheiro, leia o artigo sobre como cofundadores devem dividir a participação e definir o vesting, porque as participações nos lucros (profits interests) de uma LLC têm mecânica própria.

Administração e votação

Decida se a LLC será administrada pelos membros (member-managed) ou por gestores (manager-managed). Na LLC administrada pelos membros, todos os membros têm poderes para agir em nome da empresa. Na LLC administrada por gestores, um ou mais gestores conduzem as operações do dia a dia e os membros votam apenas nas matérias reservadas. Quando há mais de dois ou três membros, ou qualquer investidor passivo, a administração por gestores costuma ser a estrutura certa.

A lista de matérias reservadas é onde você se protege. Itens típicos que exigem maioria qualificada ou voto unânime:

• Admitir um novo membro ou emitir novas unidades
• Vender a empresa ou a totalidade ou quase totalidade de seus ativos
• Contrair empréstimos ou garantir dívidas acima de um valor definido
• Alterar o acordo operacional ou mudar o objeto social
• Transações com partes relacionadas envolvendo um membro ou gestor

Em empresas com dois membros em 50/50, inclua um mecanismo de desempate. As opções vão de um desempatador neutro e mediação até um gatilho de compra e venda (buy-sell), em que um membro fixa um preço e o outro escolhe comprar ou vender por esse valor. Sem esse mecanismo, um impasse 50/50 termina em dissolução judicial ou em uma paralisação que asfixia o negócio. Procedimentos e políticas permanentes do conselho são uma camada separada; a equipe de governança corporativa e políticas internas da CLP estrutura esse conjunto quando a empresa já está em funcionamento.

Cessões, saídas e recompras

As participações dos membros não devem ser livremente transferíveis. A maioria dos acordos proíbe cessões sem consentimento e depois abre exceções limitadas, como transferências para um trust familiar. Combine isso com um direito de preferência (right of first refusal), para que os membros remanescentes possam igualar qualquer oferta externa, e considere direitos de tag-along e drag-along se uma futura venda da empresa inteira for provável.

Depois, planeje as saídas involuntárias. O acordo deve dizer o que acontece em caso de morte, incapacidade, falência ou divórcio de um membro, e se a empresa ou os demais membros têm o direito (ou a obrigação) de comprar a participação. Defina o método de avaliação: um valor acordado e atualizado todo ano, uma fórmula ligada a receita ou lucro, ou uma avaliação independente. Defina as condições de pagamento, porque poucas empresas pequenas conseguem pagar uma recompra integral em dinheiro no dia em que ela é acionada. Uma nota promissória com garantia, paga ao longo de vários anos, é comum.

As cláusulas restritivas (restrictive covenants) também entram aqui. Um membro que sai e pode abrir imediatamente um negócio concorrente do outro lado da rua é um problema que o acordo deve tratar, dentro dos limites que a lei estadual impõe às cláusulas de não concorrência.

Dissolução, disputas e disposições gerais

Liste os eventos que dissolvem a empresa e a ordem em que os ativos são distribuídos na liquidação. Inclua uma cláusula de resolução de disputas: primeiro negociação entre os principais envolvidos, depois mediação, depois arbitragem ou ação judicial em um foro definido. Inclua indenização (indemnification) para gestores que agem de boa-fé, uma obrigação de confidencialidade que sobreviva à saída e um procedimento claro de alteração.

Por fim, assine o acordo e mantenha-o atualizado. Uma minuta não assinada em uma pasta compartilhada vale muito pouco. Quando os membros mudarem, quando entrar capital ou quando o negócio mudar de rumo, altere o acordo em vez de depender de uma troca de e-mails. Se você ainda está decidindo o tipo de entidade, comece pelo artigo sobre se sua startup deve ser uma LLC ou uma corporation; a documentação de registro vem depois dessa escolha. Para contratos com terceiros, e não entre os membros, conheça nosso trabalho de redação, revisão e negociação de contratos.

Se a sua LLC funciona com um modelo pronto de acordo, ou sem acordo nenhum, a Capitol Law Partners pode redigir ou revisar um acordo operacional que corresponda à forma como seus membros realmente trabalham juntos. Agende uma consulta.

Este artigo tem caráter meramente informativo e não constitui aconselhamento jurídico. Esta comunicação não estabelece uma relação advogado-cliente.

Cagatay Ersoy. Estratégia prática para fundadores, investidores e empresas em crescimento.

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