Abrir empresa em Delaware ou no seu estado: qual é a melhor opção?

A regra resumida é esta: vale abrir empresa em Delaware se você espera captar venture capital ou vender para um grande comprador; se não for o caso, constitua no estado onde você atua. Uma empresa constituída em Delaware que opera na Virginia paga o franchise tax (imposto anual de manutenção) e o agente registrado (registered agent) de Delaware, depois se registra na Virginia como entidade estrangeira e paga lá também. Essa segunda camada vale a pena quando os investidores exigem a lei de Delaware. É dinheiro desperdiçado para uma consultoria em Herndon ou um restaurante em Washington. O restante deste artigo explica o que Delaware realmente oferece, quanto custa e como se comparam as três jurisdições em que atuamos.

Por que os investidores preferem empresas constituídas em Delaware

A lei societária de Delaware é flexível, sua Court of Chancery julga disputas empresariais sem júri e com grande experiência, e décadas de jurisprudência tornam os resultados previsíveis. Fundos de venture capital, seus advogados e compradores de capital aberto conhecem bem o roteiro de Delaware. Os documentos padrão de financiamento usados no mercado de startups pressupõem uma corporation de Delaware, e um fundo que investe em uma corporation da Virginia pode pedir que você reconstitua a empresa em Delaware antes do fechamento, às suas custas e no prazo dele.

Delaware também oferece algumas vantagens operacionais. A constituição é rápida, o estado não exige os nomes dos conselheiros ou diretores no certificado de constituição (certificate of incorporation) e o franchise tax anual pode ser modesto para uma empresa pequena se o método de cálculo correto for usado. Para uma empresa que terá conselho, ações preferenciais, concessão de opções e várias rodadas de financiamento, Delaware é o caminho de menor resistência. Nossa equipe de constituição e estruturação de empresas constitui entidades em Delaware justamente para esses clientes e, se você ainda está avaliando o tipo de entidade, comece pelo artigo sobre se sua startup deve ser uma LLC ou uma corporation.

Quanto custa abrir empresa em Delaware sem precisar

Uma entidade de Delaware sem operações em Delaware continua devendo ao estado um franchise tax anual ou a taxa anual de LLC, precisa manter um agente registrado em Delaware e, se for corporation, precisa apresentar um relatório anual. Nada disso substitui as obrigações no estado onde a empresa de fato opera. Você vai se registrar lá como entidade estrangeira, nomear um agente registrado lá, apresentar os relatórios periódicos daquele estado e pagar os impostos de renda e trabalhistas de lá. Dois estados, dois calendários, dois conjuntos de taxas.

Existe um custo menos evidente. Disputas societárias de Delaware entre acionistas, ou contra conselheiros, em geral serão julgadas em Delaware, o que é conveniente para investidores institucionais e inconveniente para uma empresa de dois fundadores em New York. E constituir em Delaware não reduz os impostos do seu estado de origem. Quem decide isso é o lugar onde a renda é gerada, e não onde o certificado foi registrado.

Constituir em DC, Virginia ou New York

Cada uma das jurisdições onde o escritório atua tem seu próprio órgão de registro e suas particularidades. As regras mudam, então trate o que segue como o quadro atual e confirme antes de protocolar.

Entidades da Virginia são constituídas na State Corporation Commission (SCC). O registro é barato, a taxa anual de registro é baixa e as corporations apresentam um relatório anual curto. A Virginia não exige publicação e é uma escolha prática para empresas sediadas no norte da Virginia sem planos próximos de investimento institucional.

Entidades do District of Columbia são constituídas no Department of Licensing and Consumer Protection. DC exige um relatório bienal, e a maioria das empresas que operam no District também precisa de uma Basic Business License na categoria adequada, um processo separado da constituição e que pega muitos empresários novos de surpresa. Inclua a licença no cronograma de lançamento.

Entidades de New York são constituídas no Department of State. LLCs de New York precisam publicar um aviso de constituição em dois jornais por seis semanas consecutivas dentro de 120 dias da constituição e depois apresentar um certificado de publicação. Na cidade de New York, o custo dos jornais pode superar o custo da própria constituição. Corporations não têm exigência de publicação, e esse é um dos motivos pelos quais alguns fundadores em New York escolhem a corporation. As duas apresentam uma declaração bienal.

Registro em outro estado: a etapa que muita gente pula

Onde quer que você constitua a empresa, é preciso registrá-la como entidade estrangeira (foreign qualification) em todo estado onde ela esteja “exercendo atividades” (doing business), termo que cada estado define por sua própria lei e jurisprudência. Ter escritório, funcionários ou vendas presenciais regulares em um estado quase sempre conta. Vender para um estado a partir de outro lugar normalmente não conta. Uma corporation de Delaware cujo único escritório fica em Herndon está exercendo atividades na Virginia e precisa se registrar na SCC antes de começar.

Pular o registro como entidade estrangeira tem consequências reais. Na maioria dos estados, uma entidade estrangeira não registrada não pode mover ou manter uma ação nos tribunais daquele estado até se registrar e pagar taxas atrasadas e multas. Os contratos continuam válidos, mas a empresa perde a capacidade de fazê-los valer em juízo justamente quando mais precisa. O registro também gera os relatórios periódicos e os impostos que mantêm a empresa em situação regular (good standing), algo que credores, locadores e investidores verificam. A equipe de gestão de riscos e conformidade legal da CLP mantém em dia os registros em vários estados para clientes que se expandem.

Como decidir

Faça cinco perguntas. Você vai captar recursos institucionais ou vender para um comprador estratégico dentro de poucos anos? Onde vão ficar seu escritório e seus funcionários? Você tem, ou espera ter, investidores cujos advogados vão insistir em Delaware? Existe um custo específico de algum estado, como a exigência de publicação de New York, que muda a conta? E quanto calendário administrativo você consegue, com honestidade, manter?

Se as respostas apontarem para Delaware, constitua lá e faça o registro como entidade estrangeira no seu estado no mesmo dia. Se apontarem para o seu estado, constitua lá e mantenha a opção aberta: uma corporation da Virginia ou de New York pode ser convertida ou reconstituída em Delaware mais tarde, normalmente como reorganização isenta de impostos, quando um financiamento tornar isso necessário. Esse caminho é bem conhecido, e constituir primeiro no seu estado não é um erro. Constituir em Delaware e esquecer de se registrar no estado onde você opera é, e esse deslize está perto do topo da nossa lista de erros na constituição de empresas que custam caro aos fundadores depois. Para o conjunto mais amplo de questões sobre entidades e planejamento, veja nossa visão geral de direito empresarial e societário.

Se você está escolhendo o estado de constituição, a Capitol Law Partners pode comparar taxas, registros e expectativas dos investidores para o seu plano específico e cuidar da constituição e do registro como entidade estrangeira ao mesmo tempo. Agende uma consulta.

Este artigo tem caráter meramente informativo e não constitui aconselhamento jurídico. Esta comunicação não estabelece uma relação advogado-cliente.

Cagatay Ersoy. Estratégia prática para fundadores, investidores e empresas em crescimento.

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