Divisão de participação entre fundadores e vesting: como definir?

Dois prazos regem a participação societária dos fundadores, e a maioria deles só conhece um. O primeiro é o dia em que as ações são emitidas, o que deve acontecer antes que alguém escreva uma linha de código ou feche com um cliente. O segundo vence 30 dias depois dessa emissão: é o prazo do IRS para a opção 83(b) (83(b) election), e ele não é prorrogado. Se a divisão de participação entre fundadores sair errada, dá para corrigir com uma conversa constrangedora. Se o prazo da 83(b) for perdido, você pode receber uma conta de imposto sobre ganhos que existem só no papel a cada parcela que se consolida. Este artigo explica como dividir, como fazer o vesting e como documentar tudo.

Como decidir a divisão de participação entre fundadores

A divisão igual é o padrão porque evita uma conversa difícil, não porque costuma ser a correta. A divisão deve refletir o que cada fundador traz e o que cada um vai continuar trazendo. Os fatores que mais pesam:

• Se cada fundador está em tempo integral agora ou só estará depois da captação
• O dinheiro aportado, e se ele entra como capital ou como empréstimo à empresa
• A ideia e qualquer propriedade intelectual que o fundador traz, avaliadas com honestidade, e não com generosidade
• O papel daqui para frente: quem vai dirigir a empresa pelos próximos cinco anos assume mais risco do que um consultor que ajudou no começo
• O custo de oportunidade, como o de um fundador que abre mão de um salário de alto escalão

Tenha essa conversa com números na mesa e depois coloque o resultado por escrito. Um entendimento não escrito de que “a gente resolve isso depois” é a fonte mais comum das disputas entre fundadores que nos pedem para desatar. Nossa equipe de constituição e estruturação de empresas costuma levantar o tema da divisão já na primeira conversa, porque os documentos da entidade não podem ser concluídos sem ele.

Mais um ponto: a divisão não é permanente nos efeitos, ainda que seja permanente no papel. Vesting, novas contratações, pools de opções e rodadas de investimento diluem os fundadores, e um fundador que contribuir mais no futuro pode receber mais no futuro. Não tente prever cinco anos de contribuição nos números iniciais.

Por que o vesting protege os fundadores que ficam

Vesting significa que as ações do fundador são emitidas agora, mas ficam sujeitas ao direito da empresa de recomprar pelo custo as ações ainda não consolidadas se o fundador sair. O padrão de mercado é de quatro anos com cliff de um ano: nada se consolida nos primeiros doze meses, então um quarto se consolida de uma vez e o restante se consolida mês a mês. Os investidores vão insistir nisso, então adotá-lo desde o início evita renegociar depois.

O vesting não é sinal de desconfiança. É um seguro para quem fica. Sem ele, um cofundador que sai depois de seis meses fica com um terço da empresa para sempre, e os fundadores que permanecem trabalham por anos para gerar valor para alguém que já foi embora. Com ele, o fundador que sai mantém o que já se consolidou e o restante volta para a empresa, para a próxima contratação.

Negocie a aceleração enquanto todos ainda estão em bons termos. A aceleração de gatilho único (single-trigger) consolida tudo na venda da empresa. A aceleração de gatilho duplo (double-trigger) consolida na venda seguida de desligamento sem justa causa. O gatilho duplo é mais comum e mais aceitável para compradores. Considere também reconhecer, para fins de vesting, o trabalho feito antes da data formal da concessão, para que um fundador que já vem construindo há um ano não comece do zero.

A opção 83(b) e o prazo de 30 dias

Quando um fundador recebe ações sujeitas a vesting, a regra tributária padrão tributa o fundador à medida que cada parcela se consolida, pelo valor daquele momento. Em uma empresa em crescimento, isso significa renda ordinária a cada data de vesting, sobre ações que o fundador não pode vender. A opção 83(b) diz ao IRS para tributar toda a concessão agora, pelo valor de hoje, que em uma empresa nova costuma ser quase nada. O crescimento futuro passa então a ser ganho de capital na venda.

A opção deve ser apresentada ao IRS em até 30 dias da data de emissão das ações. Não existe apresentação fora do prazo, nem prorrogação, nem correção. Envie por um meio que comprove a data de apresentação, guarde uma cópia e entregue outra à empresa. Membros de LLC que recebem participações nos lucros (profits interests) enfrentam uma questão parecida, e muitos assessores apresentam uma opção 83(b) preventiva também para essas concessões. Se você está escolhendo entre tipos de entidade, nossa comparação entre LLC ou corporation para uma startup explica por que as concessões de participação são mais simples em uma corporation.

Os documentos que colocam a divisão no papel

Em uma corporation, cada fundador assina um contrato de compra de ações restritas (restricted stock purchase agreement) que indica o número de ações, o preço pago, o cronograma de vesting, o direito de recompra e eventual aceleração. O conselho aprova as emissões por deliberação escrita (written consent), a empresa as registra no livro de registro de ações e cada fundador apresenta a 83(b). Cada fundador também assina um contrato de cessão de invenções (invention assignment agreement), que transfere à empresa qualquer propriedade intelectual anterior à constituição e todo o trabalho futuro. Os investidores verificam isso na diligência, e a falta da cessão de um fundador que já saiu pode travar uma rodada; veja nossa página de direito de propriedade intelectual para entender o que a cessão abrange.

Em uma LLC, os mesmos termos ficam no acordo operacional e nos contratos de concessão de unidades. O acordo operacional precisa tratar de vesting, recompra e de como ficam os direitos econômicos de um membro que saiu, tema que abordamos em o que incluir no acordo operacional de uma LLC com vários membros.

O que acontece quando um fundador sai

Se os documentos estiverem em ordem, a saída segue um roteiro. A empresa exerce o direito de recompra das ações não consolidadas dentro do prazo previsto no contrato, normalmente devolvendo o preço nominal de compra. As ações consolidadas ficam com o fundador que sai, sujeitas a eventual direito de preferência em uma venda futura. O acesso aos sistemas é encerrado, a cessão de propriedade intelectual é confirmada e as obrigações de confidencialidade continuam valendo.

Se os documentos não estiverem em ordem, a saída vira uma negociação com alguém que não tem motivo para ser razoável. A empresa pode ter de comprar a participação do fundador por um preço que reflita o valor atual da empresa, ou conviver com um acionista passivo capaz de bloquear certas decisões. Esse desfecho é evitável, e o custo de evitá-lo são alguns documentos assinados no primeiro mês. Fundadores que também estão planejando o próprio caminho imigratório, por exemplo um visto O-1, devem considerar como a propriedade e o controle da empresa interagem com essa petição.

Se você e seus cofundadores ainda não assinaram os contratos de vesting e de ações, a Capitol Law Partners pode estruturar a divisão, o cronograma e as opções 83(b) antes que o prazo se esgote. Agende uma consulta.

Este artigo tem caráter meramente informativo e não constitui aconselhamento jurídico. Esta comunicação não estabelece uma relação advogado-cliente.

Cagatay Ersoy. Estratégia prática para fundadores, investidores e empresas em crescimento.

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