Créer sa société au Delaware ou dans son État : que choisir ?

La règle courte est la suivante : créez une société au Delaware si vous prévoyez de lever du capital-risque ou de vendre à un grand acquéreur, et constituez-la dans votre propre État dans le cas contraire. Une société constituée au Delaware mais qui exerce son activité en Virginie paie la franchise tax du Delaware et un agent enregistré (registered agent) sur place, puis s’enregistre en Virginie en tant qu’entité d’un autre État (foreign entity) et y paie également. Cette seconde couche se justifie lorsque les investisseurs exigent le droit du Delaware. C’est de l’argent perdu pour une société de conseil à Herndon ou un restaurant à Washington. La suite de cet article explique ce qu’apporte réellement le Delaware, ce qu’il coûte et comment se comparent les trois juridictions où nous exerçons.

Pourquoi les investisseurs préfèrent une société au Delaware

La loi du Delaware sur les sociétés est souple, sa Court of Chancery tranche les litiges d’affaires sans jury et avec une grande expérience, et des décennies de jurisprudence rendent les décisions prévisibles. Les fonds de capital-risque, leurs avocats et les acquéreurs cotés en bourse connaissent tous les règles du jeu du Delaware. Les documents de financement standard utilisés sur le marché des startups supposent une corporation du Delaware, et un fonds qui investit dans une corporation de Virginie peut vous demander de vous réimmatriculer avant la clôture, à vos frais et selon son propre calendrier.

Le Delaware offre aussi quelques avantages pratiques. La constitution est rapide, l’État n’exige pas le nom des administrateurs ni des dirigeants dans le certificat de constitution (certificate of incorporation), et la franchise tax annuelle peut rester modeste pour une petite société si la bonne méthode de calcul est utilisée. Pour une société qui aura un conseil d’administration, des actions de préférence, des attributions d’options et plusieurs tours de financement, le Delaware est la voie de moindre résistance. Notre pôle création et structuration d’entreprise constitue des entités au Delaware précisément pour ces clients, et si vous hésitez encore sur le type d’entité, commencez par notre article LLC ou corporation : quelle structure pour votre startup.

Ce que coûte le Delaware à une société qui n’en a pas besoin

Une entité du Delaware sans activité au Delaware doit tout de même à l’État une franchise tax annuelle ou une taxe de LLC, doit conserver un agent enregistré au Delaware et, s’il s’agit d’une corporation, doit déposer un rapport annuel. Rien de tout cela ne remplace les obligations dans l’État où la société exerce réellement son activité. Vous devrez vous y enregistrer en tant qu’entité d’un autre État, y désigner un agent enregistré, y déposer les rapports périodiques et y payer l’impôt sur le revenu et les taxes sur l’emploi. Deux États, deux calendriers, deux séries de frais.

Il existe un coût moins visible. Les litiges de droit des sociétés du Delaware entre actionnaires ou contre des administrateurs seront généralement jugés au Delaware, ce qui convient aux investisseurs institutionnels mais pas à une société de deux fondateurs installée à New York. Et une constitution au Delaware ne réduit pas les impôts dus dans votre propre État. C’est le lieu où le revenu est réalisé, et non celui où le certificat est déposé, qui en décide.

Créer sa société à DC, en Virginie ou à New York

Chacune des juridictions où le cabinet est implanté a son propre service d’immatriculation et ses propres particularités. Les règles évoluent : considérez ce qui suit comme la situation actuelle et vérifiez-la avant tout dépôt.

Les entités de Virginie sont constituées auprès de la State Corporation Commission. Le dépôt est peu coûteux, les frais d’enregistrement annuels sont faibles et les corporations déposent un bref rapport annuel. La Virginie n’impose aucune obligation de publication, ce qui en fait un choix pratique pour les sociétés établies en Virginie du Nord qui n’envisagent pas d’investissement institutionnel à court terme.

Les entités du district de Columbia sont constituées auprès du Department of Licensing and Consumer Protection. DC exige un rapport biennal, et la plupart des entreprises qui exercent une activité dans le District ont aussi besoin d’une Basic Business License dans la catégorie appropriée, une démarche distincte de la constitution qui piège de nombreux nouveaux entrepreneurs. Intégrez cette licence à votre calendrier de lancement.

Les entités de New York sont constituées auprès du Department of State. Les LLC de New York doivent publier un avis de constitution dans deux journaux pendant six semaines consécutives dans les 120 jours suivant leur constitution, puis déposer un certificat de publication. À New York City, le coût de ces publications peut dépasser celui de la constitution elle-même. Les corporations ne sont soumises à aucune obligation de publication, ce qui explique en partie pourquoi certains fondateurs new-yorkais choisissent la corporation. Les deux formes déposent une déclaration biennale.

L’enregistrement hors État : l’étape que l’on oublie

Quel que soit le lieu de constitution, vous devez vous enregistrer en tant qu’entité d’un autre État (foreign qualification) dans chaque État où vous « exercez une activité » (doing business), notion que chaque État définit par sa propre loi et sa propre jurisprudence. Disposer d’un bureau, de salariés ou de ventes régulières en personne dans un État suffit presque toujours. Vendre dans un État depuis l’extérieur ne suffit généralement pas. Une corporation du Delaware dont le seul bureau se trouve à Herndon exerce une activité en Virginie et doit s’enregistrer auprès de la SCC avant de commencer.

Négliger cet enregistrement a des conséquences réelles. Dans la plupart des États, une entité d’un autre État non enregistrée ne peut pas poursuivre une action en justice devant les tribunaux de cet État tant qu’elle ne s’est pas enregistrée et n’a pas réglé les frais et pénalités arriérés. Les contrats restent valables, mais la société perd la possibilité de les faire exécuter en justice au moment où elle en a le plus besoin. L’enregistrement déclenche aussi les rapports périodiques et les impôts qui permettent à la société de rester en règle (good standing), ce que vérifient les prêteurs, les bailleurs et les investisseurs. L’équipe de CLP consacrée à la gestion des risques et à la conformité juridique tient à jour les enregistrements dans plusieurs États pour les clients qui se développent.

Comment décider

Posez-vous cinq questions. Lèverez-vous des fonds institutionnels ou vendrez-vous à un acquéreur stratégique d’ici quelques années ? Où se trouveront votre bureau et vos salariés ? Avez-vous, ou prévoyez-vous d’avoir, des investisseurs dont les avocats exigeront le Delaware ? Existe-t-il un coût propre à un État, comme l’obligation de publication à New York, qui change le calcul ? Et quel calendrier administratif pouvez-vous honnêtement tenir ?

Si les réponses désignent le Delaware, constituez-y votre société et enregistrez-la le jour même dans votre propre État. Si elles désignent votre propre État, constituez-la sur place et gardez l’option ouverte : une corporation de Virginie ou de New York peut se convertir ou se réimmatriculer au Delaware plus tard, généralement dans le cadre d’une réorganisation exonérée d’impôt, lorsqu’un financement l’exige. C’est une voie bien balisée, et commencer dans son propre État n’est pas une erreur. Se constituer au Delaware et oublier de s’enregistrer dans son propre État en est une, et elle figure en bonne place parmi les erreurs de création d’entreprise qui coûtent cher aux fondateurs. Pour l’ensemble des questions de structure et de planification, consultez notre présentation du droit des affaires et des sociétés.

Si vous choisissez un État de constitution, Capitol Law Partners peut comparer les frais, les dépôts et les attentes des investisseurs pour votre projet précis, et se charger à la fois de la constitution et de l’enregistrement hors État. Prenez rendez-vous.

Cet article est fourni à titre informatif uniquement et ne constitue pas un avis juridique. Cette communication ne crée aucune relation avocat-client.

Cagatay Ersoy. Une stratégie concrète pour les fondateurs, les investisseurs et les entreprises en croissance.

Besoin d’aide sur ce sujet ? Consultez notre page choix de l’entité et de l’État de constitution ou prenez rendez-vous.