Accord d'exploitation d'une LLC à plusieurs associés : que prévoir ?

Si votre LLC compte plusieurs associés et n’a pas d’accord d’exploitation écrit, c’est la loi supplétive de votre État qui en tient lieu, et elle n’a pas été rédigée en pensant à votre entreprise. L’accord d’exploitation d’une LLC (operating agreement) est le document qui décide qui détient quoi, qui décide de quoi, comment l’argent sort de la société et ce qui se passe lorsqu’un associé veut partir, décède, divorce ou cesse de s’impliquer. La plupart des litiges entre associés que nous voyons remontent à une question que l’accord n’a jamais tranchée. Voici, clause par clause, ce qu’un accord entre plusieurs associés doit régler.

Pourquoi les règles par défaut ne remplacent pas un accord d’exploitation

La loi sur les LLC de chaque État comble les lacunes par des règles supplétives, et ces règles varient. Certains États partagent les bénéfices par associé, quel que soit le capital apporté. D’autres les partagent au prorata des apports. Certains permettent à n’importe quel associé d’engager la société par un contrat. D’autres exigent le consentement unanime pour admettre un nouvel associé, ce qui peut paralyser une société lorsqu’un fondateur ne donne plus signe de vie. New York va plus loin et attend de chaque LLC qu’elle adopte un accord d’exploitation écrit, sans toutefois dissoudre la société qui ne le fait pas.

L’accord compte aussi pour la protection qu’offre la responsabilité limitée. Les tribunaux et les banques recherchent la preuve que la LLC est une entité réelle, gouvernée séparément. Un accord d’exploitation signé, et appliqué en pratique, est la première pièce qu’ils demandent. Notre pôle création et structuration d’entreprise rédige ces accords en même temps que les statuts constitutifs (articles of organization), car les deux documents doivent être conçus ensemble.

Détention, apports et répartition des bénéfices

Commencez par ce que chaque associé apporte : numéraire, biens, propriété intellectuelle ou services, et la valeur de chaque apport. Indiquez ensuite le pourcentage de participation ou le nombre de parts (units) de chaque associé. Ces deux chiffres n’ont pas à coïncider. Un associé qui apporte l’essentiel des fonds peut détenir une part plus faible si un autre associé apporte des années de travail, mais l’accord doit le prévoir expressément, faute de quoi les allocations fiscales ne tiendront pas.

Traitez ensuite le cas où la société a besoin de fonds supplémentaires. Les gérants peuvent-ils appeler des apports complémentaires ? Qu’advient-il de l’associé qui ne paie pas : dilution, prêt des autres associés à un taux déterminé, ou déchéance ? Les associés ont rarement envie d’y penser au moment de la signature, et c’est précisément pour cela que la question a sa place dans le document.

Les distributions méritent leur propre clause. L’allocation du bénéfice à des fins fiscales et les distributions effectives de trésorerie sont deux choses différentes, et les associés d’une entité fiscalement transparente doivent l’impôt sur le bénéfice qui leur est alloué, que des fonds leur soient distribués ou non. Une clause de distribution fiscale (tax distribution), qui oblige la société à distribuer au moins de quoi couvrir l’impôt estimé de chaque associé, évite un ressentiment très courant. Si des fondateurs reçoivent du capital en échange de leur travail plutôt que d’un apport en numéraire, consultez notre article sur la répartition du capital entre cofondateurs et l’acquisition des droits, car les parts de bénéfices (profits interests) d’une LLC obéissent à des mécanismes propres.

Gestion et droits de vote

Décidez si la LLC est gérée par ses associés (member-managed) ou par des gérants (manager-managed). Dans une société gérée par ses associés, chaque associé a le pouvoir d’agir au nom de la société. Dans une société gérée par des gérants, un ou plusieurs gérants assurent la gestion courante et les associés ne votent que sur les décisions réservées. Dès que la société compte plus de deux ou trois associés, ou le moindre investisseur passif, la gestion par des gérants est généralement la bonne structure.

C’est la liste des décisions réservées qui vous protège. Voici les décisions qui requièrent habituellement une majorité qualifiée ou l’unanimité :

• L’admission d’un nouvel associé ou l’émission de nouvelles parts
• La vente de la société ou de la quasi-totalité de ses actifs
• Un emprunt ou une garantie de dette au-delà d’un montant déterminé
• La modification de l’accord d’exploitation ou de l’objet social
• Les opérations entre parties liées avec un associé ou un gérant

Pour les sociétés à deux associés détenant chacun 50 %, ajoutez un mécanisme de sortie de blocage. Les options vont du recours à un tiers départiteur neutre et à la médiation jusqu’à une clause d’achat-vente dans laquelle un associé fixe un prix et l’autre choisit d’acheter ou de vendre à ce prix. Sans mécanisme de ce type, un blocage à 50/50 se termine par une dissolution judiciaire ou par une impasse qui asphyxie l’entreprise. Les procédures et politiques courantes du conseil constituent une couche distincte ; l’équipe de CLP consacrée à la gouvernance d’entreprise et aux politiques internes les met en place une fois la société en activité.

Cessions, sorties et rachats

Les parts d’une LLC ne devraient pas être librement cessibles. La plupart des accords interdisent les cessions sans consentement, puis prévoient des exceptions limitées, comme les cessions à un trust familial. Associez cette règle à un droit de préemption (right of first refusal), afin que les associés restants puissent s’aligner sur toute offre extérieure, et envisagez des droits de sortie conjointe (tag-along) et de sortie forcée (drag-along) si une vente de l’ensemble de la société est probable à terme.

Prévoyez ensuite les sorties involontaires. L’accord doit indiquer ce qui se passe en cas de décès, d’invalidité, de faillite ou de divorce d’un associé, et si la société ou les autres associés ont le droit (ou l’obligation) de racheter sa participation. Précisez la méthode d’évaluation : une valeur convenue mise à jour chaque année, une formule fondée sur le chiffre d’affaires ou les résultats, ou une expertise indépendante. Précisez les modalités de paiement, car peu de petites sociétés peuvent payer comptant l’intégralité d’un rachat le jour où il est déclenché. Un billet à ordre (promissory note) sur plusieurs années, assorti de sûretés, est courant.

Les clauses restrictives ont aussi leur place ici. Un associé sortant qui peut immédiatement ouvrir une affaire concurrente de l’autre côté de la rue pose un problème que l’accord doit traiter, dans les limites que la loi de l’État impose aux clauses de non-concurrence.

Dissolution, litiges et dispositions diverses

Énumérez les événements qui entraînent la dissolution de la société et l’ordre dans lequel les actifs sont distribués lors de la liquidation. Ajoutez une clause de règlement des litiges : négociation entre dirigeants d’abord, puis médiation, puis arbitrage ou procès devant une juridiction désignée. Prévoyez l’indemnisation des gérants qui agissent de bonne foi, une obligation de confidentialité qui survit au départ et une procédure de modification claire.

Enfin, signez l’accord et tenez-le à jour. Un projet non signé dans un dossier partagé ne vaut pas grand-chose. Lorsque les associés changent, lorsque des capitaux arrivent ou lorsque l’activité change de cap, modifiez l’accord plutôt que de vous fier à un échange d’e-mails. Si vous n’avez pas encore choisi le type d’entité, commencez par notre article LLC ou corporation : quelle structure pour votre startup ; les documents de dépôt viennent ensuite. Pour les contrats conclus avec des tiers plutôt qu’entre associés, consultez notre pôle rédaction, révision et négociation de contrats.

Si votre LLC fonctionne avec un accord type, ou sans accord du tout, Capitol Law Partners peut rédiger ou réviser un accord d’exploitation qui corresponde à la façon dont vos associés travaillent réellement ensemble. Prenez rendez-vous.

Cet article est fourni à titre informatif uniquement et ne constitue pas un avis juridique. Cette communication ne crée aucune relation avocat-client.

Cagatay Ersoy. Une stratégie concrète pour les fondateurs, les investisseurs et les entreprises en croissance.

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