Litigation hold : quand l'entreprise doit-elle conserver ses preuves ?

Une entreprise doit émettre un litigation hold (obligation de conservation des preuves) dès qu’elle peut raisonnablement anticiper un procès ou une enquête des autorités, et non lorsque l’assignation arrive. Cet élément déclencheur survient souvent plus tôt qu’on ne le pense : une mise en demeure, une menace crédible d’un client ou d’un ancien salarié, une assignation à produire (subpoena) émanant d’une agence, ou une découverte interne qui rend une réclamation probable. À partir de ce moment, l’entreprise doit prendre des mesures raisonnables pour conserver les documents et données pertinents, et un avis écrit de conservation des preuves est le moyen habituel de démontrer qu’elle l’a fait.

Les enjeux sont réels. En vertu de la règle 37(e) des Federal Rules of Civil Procedure, si des informations stockées électroniquement qui auraient dû être conservées sont perdues parce qu’une partie n’a pas pris de mesures raisonnables, le tribunal peut ordonner des mesures pour remédier au préjudice subi par l’autre partie. S’il constate que la partie a agi dans l’intention de priver l’autre partie de ces informations, il peut demander au jury de présumer que les informations perdues lui étaient défavorables, voire statuer directement contre elle. Les tribunaux des États appliquent leurs propres règles en matière de destruction de preuves (spoliation), avec des conséquences similaires. La conservation des preuves est l’une des premières questions que traite notre équipe de contentieux commercial lorsqu’un client nous appelle au sujet d’un litige.

Ce qui déclenche l’obligation de conservation

La question est de savoir si un litige est raisonnablement prévisible, au regard de ce que l’entreprise savait à l’époque. Les éléments déclencheurs courants sont notamment :

• Une mise en demeure ou une lettre d’avocat menaçant d’une réclamation.
• Une plainte interne formelle pour discrimination, harcèlement ou salaires, surtout si elle mentionne un avocat ou une agence.
• Une assignation à produire, une demande d’enquête civile (civil investigative demand) ou une demande de renseignements d’une agence.
• Un accident grave, une défaillance de produit ou une violation de données.
• La décision de l’entreprise elle-même de poursuivre quelqu’un. L’obligation de conservation d’un demandeur peut naître avant que le défendeur ne sache quoi que ce soit.

En cas de doute, conservez. Garder des données coûte bien moins cher que d’expliquer à un juge pourquoi elles ont disparu.

Ce que doit couvrir un avis de litigation hold

L’avis de conservation est adressé aux détenteurs d’informations (custodians), c’est-à-dire aux personnes susceptibles de détenir des informations pertinentes. Il doit décrire le litige en termes simples, sans commentaires inutiles qui créeraient de nouvelles preuves, définir la période et l’objet concernés, et énumérer les types de documents à conserver. Soyez précis sur les sources de données, car c’est là que les litigation holds échouent.

E-mails et espaces de stockage partagés

C’est généralement la partie facile, à condition que le service informatique suspende les règles de suppression automatique pour les détenteurs concernés.

Messageries et outils collaboratifs

Slack, Teams et les plateformes similaires ont souvent des paramètres de conservation qui suppriment automatiquement les messages. Ces paramètres doivent être modifiés pour les canaux et les utilisateurs concernés.

Téléphones et SMS

Les échanges professionnels par SMS, WhatsApp ou Signal peuvent être soumis à la phase de découverte (discovery) lorsqu’ils sont pertinents, y compris sur des téléphones personnels. Les fonctions de messages éphémères posent souvent problème. Demandez aux détenteurs de les désactiver et de conserver leurs appareils.

Documents papier et dossiers détenus par des tiers

Les carnets, les brouillons imprimés et les dossiers physiques comptent aussi, de même que les documents que des fournisseurs conservent pour votre compte.

Les étapes pour émettre et gérer un litigation hold

1. Définissez la portée avec l’avocat : détenteurs, période, sujets et sources de données.
2. Demandez au service informatique de suspendre la suppression automatique pour les comptes et systèmes concernés, et consignez la date à laquelle il l’a fait.
3. Envoyez l’avis écrit et exigez de chaque détenteur qu’il confirme par écrit l’avoir reçu et compris.
4. Interrogez les principaux détenteurs sur l’endroit où ils conservent les informations, car les gens stockent souvent des données pertinentes à des endroits que le service informatique ignore.
5. Gérez les départs avec soin. Lorsqu’un détenteur quitte l’entreprise, conservez sa messagerie, ses fichiers et ses appareils avant que la procédure de départ habituelle ne les efface.
6. Envoyez des rappels périodiques et mettez à jour l’avis si de nouvelles réclamations, personnes ou périodes entrent dans le litige.
7. Levez l’obligation par écrit une fois l’affaire entièrement réglée, appels compris, afin que la conservation normale puisse reprendre.

Les erreurs courantes en matière de litigation hold

La plus grande erreur consiste à envoyer l’avis et à considérer que le travail est terminé. Les tribunaux examinent si l’entreprise a pris des mesures raisonnables, et un avis que personne n’a suivi, pendant que la suppression automatique continuait de fonctionner, satisfait rarement à cette exigence. Parmi les autres erreurs fréquentes : attendre la signification de l’assignation, oublier des dirigeants ou des membres du service informatique parce qu’ils semblent périphériques, oublier les SMS, et laisser réinitialiser l’ordinateur portable d’un salarié clé après sa démission.

Un litigation hold n’est pas non plus une raison de tout conserver indéfiniment. Une politique claire de conservation des documents, appliquée de manière cohérente avant tout litige, vous permet de supprimer en toute confiance les données courantes. Le litigation hold ne suspend cette politique que pour ce qui est pertinent.

La place de la conservation dans le litige global

La conservation des preuves avance en parallèle de l’examen du contrat et de l’évaluation de la réclamation. Si c’est vous qui envoyez la mise en demeure, émettez d’abord votre propre litigation hold ; notre article sur le contenu d’une lettre de mise en demeure pour rupture de contrat traite de la lettre elle-même. Si le litige est né d’un problème interne, consultez ce qu’il faut faire après avoir découvert un manquement à la conformité, car l’obligation de conservation peut naître pendant la revue interne. Les entreprises qui souhaitent une politique de conservation permanente et une procédure de litigation hold peuvent les mettre en place avec notre pratique de gestion des risques et de conformité juridique.

Si votre entreprise a reçu une mise en demeure, une assignation à produire ou une menace de poursuites et doit mettre en place rapidement un litigation hold, Capitol Law Partners peut en définir la portée et guider votre équipe. Prenez rendez-vous.

Cet article est fourni à titre informatif uniquement et ne constitue pas un avis juridique. Cette communication ne crée aucune relation avocat-client.

Sena Sahin. Des conseils clairs pour les particuliers, les familles et les chefs d’entreprise.

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