Le secret professionnel de l'avocat couvre-t-il une enquête interne ?

Le secret professionnel avocat-client (attorney-client privilege) peut protéger une enquête interne, mais cette protection n’est pas automatique et elle couvre moins que ce que la plupart des dirigeants imaginent. Il protège les communications confidentielles entre l’entreprise et ses avocats échangées en vue d’obtenir un conseil juridique. Il ne protège pas les faits sous-jacents, il ne couvre pas un conseil d’affaires présenté comme un conseil juridique, et l’entreprise peut le perdre en diffusant trop largement les résultats. Si vous vous apprêtez à examiner une plainte, une constatation d’audit ou une violation présumée, la façon dont vous organisez la revue au cours de la première semaine détermine la part qui restera protégée par la suite.

Organiser les revues de cette manière est au cœur de la façon dont notre pratique de gestion des risques et de conformité juridique conduit les enquêtes internes, afin qu’une entreprise puisse enquêter en profondeur sans remettre une feuille de route au prochain demandeur.

Ce que le secret professionnel protège dans une enquête interne

Deux règles distinctes entrent en jeu.

Le secret professionnel avocat-client

Pour une entreprise, l’arrêt de référence est Upjohn Co. v. United States, dans lequel la Cour suprême a jugé que le secret peut couvrir les communications entre l’avocat de l’entreprise et des salariés de tout niveau lorsque ces salariés fournissent à l’avocat les informations dont il a besoin pour conseiller l’entreprise. C’est pourquoi les entretiens menés par l’avocat, et les notes dans lesquelles il expose ses conclusions juridiques, peuvent être couverts par le secret.

Le secret appartient à l’entreprise, et non aux salariés interrogés. C’est l’entreprise qui décide de le conserver ou d’y renoncer, y compris en communiquant ses conclusions à un régulateur.

La protection du work product

Les documents préparés en prévision d’un litige, par une partie ou ses représentants ou pour leur compte, sont protégés au titre du work product par la règle 26(b)(3) des Federal Rules of Civil Procedure (règles fédérales de procédure civile) et par des règles étatiques similaires. Les impressions personnelles et les théories juridiques de l’avocat bénéficient de la protection la plus forte. Le work product peut s’appliquer même lorsque le secret professionnel ne s’applique pas, par exemple aux documents qu’un consultant prépare sur instruction de l’avocat une fois qu’un litige est raisonnablement prévisible.

Ce qu’aucune de ces deux règles ne protège, ce sont les faits. Si un salarié dit à l’avocat que des factures ont été antidatées, l’entreprise ne peut pas refuser de révéler que les factures ont été antidatées. Elle peut protéger la conversation, pas l’événement.

Organiser la revue pour que la protection tienne

Les tribunaux examinent le fond, pas les étiquettes. Apposer la mention « confidentiel, couvert par le secret professionnel » sur un document signale une intention, mais ne sauvera pas un document qui était en réalité un document d’affaires. Les étapes suivantes comptent davantage :

1. Faites mandater l’avocat par écrit pour diriger l’enquête, en précisant que l’objectif est de fournir un conseil juridique à l’entreprise. Une résolution du conseil d’administration ou d’un comité est utile lorsque la question est grave.
2. Si vous avez besoin d’experts-comptables judiciaires (forensic accountants), d’experts informatiques ou d’autres consultants, faites-les engager par l’avocat afin que leur travail serve le conseil juridique.
3. Donnez un avertissement Upjohn (Upjohn warning) au début de chaque entretien : l’avocat représente l’entreprise, et non le salarié ; la conversation est couverte par le secret, mais ce secret appartient à l’entreprise ; et l’entreprise peut choisir de divulguer ce qui a été dit. Omettre cet avertissement, c’est s’exposer plus tard à un différend sur la question de savoir si le salarié croyait que l’avocat était le sien.
4. Restreignez le cercle. Communiquez les conclusions aux personnes qui en ont besoin pour mettre en œuvre le conseil, et faites passer les échanges par l’avocat.
5. Séparez le conseil juridique de la décision opérationnelle. La décision de sanctionner quelqu’un ou de modifier un processus peut figurer dans un document d’affaires ; l’analyse juridique qui la sous-tend doit rester dans la note de l’avocat.

Les audits de conformité sont plus difficiles à protéger

Un audit de conformité de routine mené par l’audit interne ou par une équipe opérationnelle n’est généralement pas couvert par le secret, car son objet principal est le suivi de l’activité plutôt que le conseil juridique. Les tribunaux se demandent souvent si l’obtention d’un conseil juridique était l’un des objets principaux de la communication, et ce critère est appliqué différemment d’un tribunal à l’autre. Si vous souhaitez protéger une revue périodique, structurez-la dès le départ comme une évaluation des risques juridiques dirigée par un avocat, plutôt que d’essayer d’y rattacher le secret professionnel une fois les conclusions connues.

Les entreprises réglementées doivent aussi savoir que certains régulateurs s’attendent à accéder aux résultats d’audit, et que certains programmes de répression tiennent compte d’une coopération qui inclut la communication des faits établis par l’enquête. C’est une décision stratégique à prendre avec l’avocat, et non par défaut.

Comment les entreprises perdent le secret professionnel par accident

La plupart des problèmes de secret professionnel viennent de comportements ordinaires :

• Transférer la note de l’avocat à un prêteur, à un client ou à un acquéreur potentiel. La communication à des tiers fait en général perdre le secret, même si un accord d’intérêt commun (common interest) permet parfois de le préserver.
• Invoquer les conclusions de l’enquête comme moyen de défense. Si l’entreprise soutient avoir agi de bonne foi en raison de ce que l’avocat a constaté, elle peut être tenue de produire ce que l’avocat a constaté.
• Laisser les notes d’entretien ressembler à des transcriptions mot pour mot. Des notes qui reflètent l’analyse de l’avocat constituent un work product plus solide qu’un compte rendu littéral.
• Discuter des conclusions dans un large canal de messagerie ou un fil d’e-mails qui inclut des personnes extérieures au cercle de ceux qui ont besoin de savoir.
• Envoyer le rapport à un régulateur sans accord écrit sur son utilisation. La plupart des tribunaux fédéraux rejettent l’idée qu’une divulgation aux autorités ne fasse perdre le secret qu’à l’égard de ces autorités, de sorte qu’une seule divulgation peut aussi ouvrir la porte aux demandeurs privés.

Les questions pratiques à trancher tôt

Avant le premier entretien, décidez à qui l’avocat rend compte (la direction, le conseil d’administration, ou un comité spécial si des dirigeants peuvent être impliqués), si l’entreprise envisagera une divulgation volontaire (self-disclosure), comment les documents seront conservés et ce que vous direz aux salariés. Si la conservation n’a pas commencé, notre guide sur le moment où une entreprise doit émettre un avis de conservation des preuves explique l’élément déclencheur et les étapes. Si la revue a déjà confirmé un problème, consultez ce qu’il faut faire après avoir découvert un manquement à la conformité. Et si l’affaire semble devoir aboutir à un procès, faites intervenir tôt nos avocats en contentieux commercial et résolution des litiges, afin que le dossier de l’enquête soit constitué en tenant compte de cette instance.

Si vous devez examiner une plainte ou une constatation d’audit et souhaitez que la revue soit protégée dès le départ, Capitol Law Partners peut diriger l’enquête et vous conseiller sur la divulgation. Prenez rendez-vous.

Cet article est fourni à titre informatif uniquement et ne constitue pas un avis juridique. Cette communication ne crée aucune relation avocat-client.

Cagatay Ersoy. Une stratégie concrète pour les fondateurs, les investisseurs et les entreprises en croissance.

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