O sigilo advogado-cliente protege uma investigação interna?

O sigilo advogado-cliente (attorney-client privilege) pode proteger uma investigação interna, mas não de forma automática, e cobre menos do que a maioria dos executivos imagina. Ele protege as comunicações confidenciais entre a empresa e seus advogados feitas com a finalidade de obter aconselhamento jurídico. Não protege os fatos subjacentes, não cobre conselhos de negócios disfarçados de aconselhamento jurídico, e a empresa pode perdê-lo se compartilhar os resultados de forma ampla demais. Se você está prestes a apurar uma reclamação, uma constatação de auditoria ou uma suspeita de violação, a forma como estrutura a revisão na primeira semana decide quanto dela continuará protegido mais tarde.

Estruturar revisões dessa forma é parte central de como nossa área de gestão de riscos e conformidade legal conduz investigações internas, para que a empresa possa investigar a fundo sem entregar um roteiro ao próximo autor de uma ação contra ela.

O que o sigilo protege em uma investigação interna

Duas doutrinas distintas entram em jogo.

Sigilo advogado-cliente

No caso de uma empresa, o precedente principal é Upjohn Co. v. United States, em que a Suprema Corte decidiu que o sigilo pode abranger comunicações entre os advogados da empresa e funcionários de qualquer nível, quando esses funcionários fornecem ao advogado as informações necessárias para aconselhar a empresa. Por isso, as entrevistas conduzidas pelo advogado e os memorandos em que ele relata conclusões jurídicas podem estar protegidos pelo sigilo.

O sigilo pertence à empresa, e não aos funcionários entrevistados. É a empresa que decide se o mantém ou se renuncia a ele, inclusive ao compartilhar conclusões com um órgão regulador.

Proteção do work product

Documentos preparados em antecipação a um litígio, por uma parte ou para ela, ou por seus representantes, são protegidos como work product (o produto do trabalho do advogado) pela Federal Rule of Civil Procedure 26(b)(3) e por regras estaduais semelhantes. As impressões mentais e as teses jurídicas do advogado recebem a proteção mais forte. O work product pode se aplicar mesmo onde o sigilo não se aplica, por exemplo a materiais que um consultor prepara sob a orientação do advogado quando já se espera razoavelmente um litígio.

O que nenhuma das duas doutrinas protege são os fatos. Se um funcionário conta ao advogado que faturas foram antedatadas, a empresa não pode se recusar a revelar que as faturas foram antedatadas. Ela pode proteger a conversa, não o acontecimento.

Como estruturar a revisão para que a proteção se mantenha

Os tribunais olham para a substância, não para os rótulos. Marcar um documento como “privileged and confidential” (sigiloso e confidencial) sinaliza intenção, mas não salva um documento que, na verdade, era um registro de negócios. Estes passos importam mais:

1. O advogado deve ser contratado e dirigir a investigação por escrito, declarando que a finalidade é prestar aconselhamento jurídico à empresa. Uma deliberação do conselho ou de um comitê ajuda quando a questão é grave.
2. Se você precisar de contadores forenses, peritos em TI ou outros consultores, peça que o advogado os contrate, para que o trabalho deles sirva de apoio ao aconselhamento jurídico.
3. Faça a advertência Upjohn (Upjohn warning) no início de cada entrevista: o advogado representa a empresa, não o funcionário; a conversa é sigilosa, mas o sigilo pertence à empresa; e a empresa pode decidir revelar o que foi dito. Pular essa etapa abre espaço para uma disputa posterior sobre se o funcionário acreditava que o advogado era seu advogado.
4. Mantenha o círculo pequeno. Compartilhe as conclusões com as pessoas que precisam delas para agir com base no aconselhamento e faça as comunicações passarem pelo advogado.
5. Separe o aconselhamento jurídico da ação de negócios. A decisão de punir alguém ou de mudar um processo pode ser documentada em um registro de negócios; a análise jurídica por trás dela deve ficar no memorando do advogado.

Auditorias de compliance são mais difíceis de proteger

Uma auditoria de compliance de rotina conduzida pela auditoria interna ou por uma equipe de negócios geralmente não está protegida pelo sigilo, porque sua finalidade principal é o monitoramento do negócio, e não o aconselhamento jurídico. Os tribunais costumam perguntar se obter aconselhamento jurídico foi uma finalidade principal da comunicação, e esse teste é aplicado de maneira diferente de um tribunal para outro. Se você quer proteção para uma revisão periódica, estruture-a desde o início como uma avaliação de riscos jurídicos dirigida pelo advogado, em vez de tentar atribuir o sigilo depois que as conclusões chegarem.

Empresas de setores regulados também devem saber que alguns órgãos reguladores esperam ter acesso aos resultados de auditorias, e alguns programas de fiscalização dão crédito à cooperação que inclui o compartilhamento dos fatos apurados. Essa é uma decisão estratégica a ser tomada com o advogado, e não por padrão.

Como as empresas renunciam ao sigilo por acidente

A maioria dos problemas de sigilo vem de comportamentos comuns:

• Encaminhar o memorando do advogado a um credor, a um cliente ou a um potencial comprador. O compartilhamento com terceiros geralmente implica renúncia ao sigilo, embora um acordo de interesse comum (common-interest arrangement) às vezes possa preservá-lo.
• Usar as conclusões da investigação como defesa. Se a empresa alega que agiu de boa-fé por causa do que o advogado constatou, pode ter de apresentar o que o advogado constatou.
• Deixar que as anotações das entrevistas pareçam transcrições literais. Anotações que refletem a análise do advogado são um work product mais forte do que um registro palavra por palavra.
• Discutir as conclusões em um canal de chat amplo ou em uma troca de e-mails que inclua pessoas de fora do grupo que precisa saber.
• Enviar o relatório a um órgão regulador sem um acordo escrito sobre o seu uso. A maioria dos tribunais federais rejeita a ideia de que a divulgação ao governo implica renúncia ao sigilo apenas em relação ao governo, de modo que uma única divulgação também pode abrir a porta para autores de ações privadas.

Questões práticas para decidir cedo

Antes da primeira entrevista, decida a quem o advogado se reporta (à gestão, ao conselho ou a um comitê especial, se a liderança puder estar envolvida), se a empresa vai considerar a autodenúncia (self-disclosure), como os documentos serão preservados e o que você dirá aos funcionários. Se a preservação ainda não começou, nosso guia sobre quando uma empresa deve emitir um litigation hold explica o que o desencadeia e quais são as etapas. Se a revisão já confirmou um problema, veja o que fazer depois de descobrir uma violação de compliance. E se o assunto parecer caminhar para um processo judicial, envolva cedo nossos advogados de contencioso comercial e resolução de disputas, para que o registro da investigação seja construído com esse foro em mente.

Se você precisa apurar uma reclamação ou uma constatação de auditoria e quer a revisão protegida desde o início, a Capitol Law Partners pode dirigir a investigação e orientar sobre a divulgação. Agende uma consulta.

Este artigo tem caráter meramente informativo e não constitui aconselhamento jurídico. Esta comunicação não estabelece uma relação advogado-cliente.

Cagatay Ersoy. Estratégia prática para fundadores, investidores e empresas em crescimento.

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