Stratejik Ortaklık Sözleşmesi İmzalamadan Önce Netleştirilecekler

Bir stratejik ortaklık sözleşmesi iyimserlikle imzalanır ve çıkış maddesiyle sınanır. İki şirket bir şeyi birlikte geliştirmeyi, satmayı veya dağıtmayı kabul eder, iş ekipleri ticari çerçeve üzerinde el sıkışır ve ardından gelen belgeden geri kalanını doldurması beklenir. Sonradan sorun çıkaran sorular, imza sırasında erken görünen sorulardır: İki ekibin birlikte geliştirdiği ürün kime ait olacak, ortaklık sona ererse müşterilere ne olacak ve taraflardan birinin istediği münhasırlık diğer tarafın bir sonraki anlaşmasını engelleyecek mi? Sözleşme incelemesi ve üst düzey yönetici danışmanlığı alanındaki çalışmalarımızda bu sözleşmeler konusunda, ön anlaşma belgesi (term sheet) kesinleşmeden önce yönetime danışmanlık veriyoruz; aşağıdaki sorular masaya ilk koyduklarımızdır.

Stratejik ortaklık: Sözleşme mi, ortak girişim şirketi mi?

Stratejik ortaklıkların çoğu sözleşmeye dayalıdır: Her şirket ayrı kalır ve iş birliğinin nasıl yürüyeceğini sözleşme düzenler. Bu daha basit, daha hızlı ve geri alınabilirdir. Ayrı bir ortak girişim (joint venture) şirketi, genellikle her iki şirketin sahip olduğu bir LLC, ortaklık varlık edinecek, kendi personelini istihdam edecek, kendi sermayesini toplayacak veya girişim ile ana şirketler arasında bir sorumluluk duvarına ihtiyaç duyacaksa mantıklıdır. Şirket yolu, kendine ait kuruluş belgeleri ve vergi sorularını beraberinde getirir; şirket kuruluşu ve yapılandırma ekibimiz bunları ortaklık sözleşmesinin kendisiyle birlikte ele alır. Önce buna karar verin; çünkü diğer her soru, yapıya bağlı olarak farklı cevaplanır.

Birlikte üretilen şeyin sahibi kim

Bu, en sık belirsiz bırakılan ve davayla sonuçlanma ihtimali en yüksek olan sorudur. Sözleşme üç kategoriyi birbirinden ayırmalıdır. Mevcut fikri mülkiyet (background IP), her tarafın getirdiği ve elinde tuttuğu fikri mülkiyettir. Ortaklık kapsamında üretilen fikri mülkiyet (foreground IP), ortaklık çerçevesinde yaratılandır. Çalışma sırasında bir tarafın mevcut fikri mülkiyetinde yapılan geliştirmeler ise kendi kuralına ihtiyaç duyan üçüncü bir kategoridir.

Ortaklık kapsamında üretilen fikri mülkiyetin ortak mülkiyeti kulağa adil gelir ama kötü işler. ABD hukukunda her ortak malik, ortak sahip olunan patentleri ve telif haklarını genellikle bağımsız olarak kullanabilir ve lisanslayabilir; ancak bu iki hak türü için kurallar farklıdır. Sonuçta hiçbir taraf varlığı kontrol edemez ve hiçbiri diğerinin onu bir rakibe lisanslamasını engelleyemez. Daha temiz bir yapı, mülkiyeti bir tarafa verir ve diğerine tanımlanmış bir lisans tanır ya da mülkiyeti bileşenlere göre böler. Verileri de aynı şekilde ele alın: müşteri verilerinin, kullanım verilerinin ve bunlardan türetilen her türlü model veya analizin sahibi kim? Ortaklık gizli süreçler veya formüller içeriyorsa, CLP’nin ticari sır koruması ekibi bunların iki kuruluş arasında korunması için gereken kullanım ve erişim kısıtlamalarını katman katman oluşturur.

Para nasıl akar

Ekonomik koşulları bir fiyat tablosunun kesinliğiyle tanımlayın. Gelir paylaşılıyorsa, neyin gelir sayıldığını (brüt mü, belirli kesintilerden sonra net mi), müşteriden tahsilatı kimin yapacağını, payın ne zaman ödeneceğini ve hangi raporlamanın buna eşlik edeceğini belirtin. Maliyetler paylaşılıyorsa, hangi maliyetler olduğunu, nasıl onaylandıklarını ve bir taraf fazla harcama yaptığında ne olacağını tanımlayın. Her tarafın diğerinin rakamlarını doğrulayabilmesi için denetim hakları ve katkılar zamanla değişirse paylaşım oranını ayarlamak için bir mekanizma ekleyin.

Her tarafın neyi katkı olarak taahhüt ettiğini de düzenleyin: personel, pazarlama harcaması, mühendislik saatleri, asgari alım hacimleri. Bir tarafın taahhüdünün somut, diğerinin ise “ticari açıdan makul çaba” (commercially reasonable efforts) olduğu bir ortaklık, bu ifadenin davet ettiği uyuşmazlığı doğuracaktır. Bu koşulların müzakeresi, her ticari anlaşmadaki önceliklerin aynısını izler; bunları ticari sözleşme müzakeresinin nasıl yapılacağı yazımızda anlatıyoruz.

Münhasırlık ve rekabet yasağı

Münhasırlık, en sık talep edilen ve en az üzerinde düşünülen koşuldur. Ortağınızın rakipleriyle çalışmamayı kabul ediyorsanız, rakipleri adıyla veya dar bir kategoriyle tanımlayın, kısıtlamayı bölge ve ürünle sınırlayın, bir süre belirleyin ve ortağın kendi taahhütlerini yerine getirmemesi halinde bir çıkış yolu ekleyin. Pilot aşamasındaki bir ortaklıkta açık uçlu bir münhasırlık, daha iyi bir anlaşmayı yıllarca engelleyebilir.

Ortaklar herhangi bir pazarda birbirinin rakibiyse, rekabet hukuku (antitrust) sözleşmenin neleri içerebileceğini ve ekiplerin neleri konuşabileceğini belirler. Fiyatlandırma, müşteri veya bölge paylaşımı ve ortaklığın kapsamı dışında rekabet açısından hassas bilgilerin paylaşılması konusundaki anlaşmalar, niyetten bağımsız olarak risk yaratabilir. Avukatı bu konuşmalar başlamadan önce sürece dahil edin, sonra değil.

Karar hakları, kaynaklar ve kilitlenme

Ortaklıklar, kapsamlarına uygun bir karar alma yapısına ihtiyaç duyar. Yaygın unsurlar arasında her iki taraftan adı belirtilmiş temsilcilerin bulunduğu bir yönlendirme komitesi, her iki tarafın onayını gerektiren kararların bir listesi, anlaşmazlıkların yöneticilere taşınarak çözülmesine yönelik bir süreç ve onay olmadan başka göreve atanamayacak, adı belirtilmiş kilit personel yer alır. Bir taraf diğerinin operasyonlarına bağımlıysa hizmet seviyelerini ve yanıt sürelerini tanımlayın. Bu yapı olmadan kararlar, hangi taraf daha ısrarcıysa onun lehine şekillenir ve daha sessiz olan ortak, ilişki bozulana kadar şikâyet biriktirir.

Sözleşme ayrıca taraflar arasındaki standart risk dağılımını da kapsamalıdır: her tarafın katkılarına ilişkin garantiler, her tarafın ürünlerinden veya davranışlarından doğan üçüncü kişi taleplerine karşı tazminat ve ortaklığın büyüklüğüne göre ayarlanmış bir sorumluluk sınırlaması. Sorumluluk sınırlaması ve tazminat maddelerinin nasıl çalıştığı yazımızda açıkladığımız gibi, bu maddeler kolayca yanlış kurgulanabilecek şekillerde birbirini etkiler.

Süre, çıkış ve fesihten sonra geçerli kalanlar

Ortaklığın işe yarayıp yaramadığını anlamak için gereken süreye uygun bir ilk süre belirleyin ve yenilemeyi otomatik değil, tarafların anlaşmasına bağlayın. Makul bir bildirim süresiyle gerekçesiz fesih, giderme süresinden sonra esaslı ihlal nedeniyle fesih ve taraflardan herhangi birinde kontrol değişikliği olması halinde fesih hakkı tanıyın; çünkü bir şirketle kurulan ortaklık, o şirketi satın alanla kurulmuş bir ortaklık değildir. Ortaklığın kendisinin bir satın almayla sonuçlanması olası bir senaryoysa, birleşme ve satın alma ekibimiz bu yolu açık tutacak ilk teklif hakkını (right of first offer) veya müzakere süresini sözleşmeye ekleyebilir.

Ardından tasfiye sürecini yazın. Müşteri ilişkilerinin ve ortaklık kapsamında imzalanan sözleşmelerin sahibi kim olacak? Her taraf hangi geçiş desteğini ve ne kadar süreyle sağlayacak? Hangi lisanslar fesihten sonra da geçerli kalacak ve hangileri sona erecek? Çalışanları ayartmama, gizlilik ve fikri mülkiyet paylaşımı fesihten sonra da geçerli kalacak mı ve ne kadar süreyle? Bir ortaklığın sonunun düzenli bir ayrılık mı yoksa ikinci bir uyuşmazlık mı olacağını bu maddeler belirler. Uygulanacak hukuktan devre kadar kalan koşullar, her ticari sözleşmede olması gereken maddeler kontrol listesini izler.

Şirketiniz bir stratejik ortaklığa giriyorsa ve ticari çerçeve üzerinde anlaşılmış ama belge henüz hazır değilse, Capitol Law Partners bu soruları yönetimle birlikte ele alabilir ve sonuçta ortaya çıkan sözleşmeyi hazırlayabilir veya müzakere edebilir. Görüşme planlayın.

Bu makale yalnızca genel bilgilendirme amaçlıdır ve hukuki danışmanlık niteliği taşımamaktadır. Bu iletişim yoluyla avukat-müvekkil ilişkisi kurulmamaktadır.

Av. Çağatay Ersoy. Kurucular, yatırımcılar ve büyüyen şirketler için pratik strateji.

Bu konuda yardıma mı ihtiyacınız var? Stratejik ortaklık ve yönetici danışmanlığı sayfamıza göz atın veya randevu alın.