Şirket Satın Alırken Due Diligence Neleri Kapsar?

Şirket satın alırken due diligence (hukuki ve mali inceleme), imzalanmış bir niyet mektubu ile imzalanmış bir satın alma sözleşmesi arasında kalan ve alıcının her çekmeceyi açabildiği dönemdir. Amaç, her şeyi öğrenmekten daha dardır. İşletmenin satıcının anlattığı gibi olduğunu teyit etmeye, fiyatı veya şartları değiştirmesi gereken sorunları bulmaya ve kapanışı engelleyebilecek her şeyi tespit etmeye çalışırsınız. Capitol Law Partners’ın birleşme, satın alma ve ticari işlemler uygulaması inceleme sürecini bu üç sonuç etrafında kurgular; çünkü bir karara bağlanmayan talep listesi, kimsenin okumadığı bir veri odasından (data room) başka bir şey üretmez.

Kurumsal kayıtlar ve ortaklık yapısı

İşe şirketin kendisinden başlayın. Kuruluş belgelerini (articles of incorporation ya da certificate of formation), iç tüzüğü (bylaws) veya işletme sözleşmesini (operating agreement), tüm değişiklikleri, toplantı tutanaklarını ve yazılı onayları, pay defterini veya üyelik payı cetvelini talep edin. Burada iki şeyi teyit edersiniz: işlemi imzalayan kişilerin sattıkları şeyin gerçekten sahibi olduğunu ve şirketin bunu satma yetkisine sahip olduğunu. Bir azınlık ortağının eksik onayı, kullanılmamış bir opsiyon ya da kimsenin bahsetmediği paya dönüştürülebilir bir borç senedi (convertible note) tam bu aşamada ortaya çıkabilir.

Şirketin kurulduğu eyaletteki ve faaliyet göstermek üzere kayıtlı olduğu her eyaletteki durumunu (good standing) kontrol edin. Periyodik bildirimlerini aksatmış bir şirket genellikle yeniden faal hale getirilebilir; ancak alıcının bunu kapanıştan önce bilmesi gerekir, sonra değil. Küçük bir şirketin tutması gereken kurumsal kayıtları anlattığımız yazımız, düzenli tutulmuş bir karar defterinin nasıl göründüğünü açıklıyor; hedef şirketlerin çoğu bu standardın gerisinde kalır ve aradaki fark, işletmenin nasıl yönetildiği hakkında size bir şey söyler.

Sözleşmeler, müşteriler ve tedarikçiler

Önemli sözleşmeler, değerin de riskin de büyük kısmını taşır. Makul bir eşiğin üzerindeki her müşteri sözleşmesini, her tedarikçi ve satıcı sözleşmesini, kira sözleşmelerini, kredi belgelerini, lisansları ve süresi bir yıldan uzun olan her şeyi talep edin. Ardından bu belgeleri dört hükme odaklanarak okuyun: devir, kontrol değişikliği, münhasırlık veya en çok kayrılan müşteri (most-favored-customer) şartları ve fesih hakları.

Devir ve kontrol değişikliği hükümleri, sözleşmenin işlemden sonra ayakta kalıp kalmayacağını belirler; bunun yanıtı da varlık alımı ile hisse alımı karşılaştırmamızda açıklandığı gibi işlem yapısına göre değişir. Müşteri yoğunlaşması, hukuki sonuçları olan ticari bir sorudur: tek bir müşteri gelirin üçte birini oluşturuyorsa ve sözleşmesi otuz gün önceden bildirimle feshedilebiliyorsa, alıcı bu riskin fiyata veya performansa bağlı bir ek ödemeye (earnout) yansıtılmasını isteyecektir.

Fikri mülkiyet ve veriler

Şirketin sahip olduğunu iddia ettiği şeylere gerçekten sahip olduğunu teyit edin. Ticari markalar ve patentler için USPTO kayıtlarını çıkarın ve kayıt sahibinin bir kurucu ya da önceki bir şirket değil, satıcı şirket olduğunu kontrol edin. Yazılım, telif hakları ve teknik bilgi (know-how) açısından asıl soru, bunları oluşturan her çalışanın ve yüklenicinin bir buluş devri sözleşmesi imzalayıp imzalamadığıdır. Yazılı bir devir olmadan yükleniciler tarafından geliştirilmiş kod sık rastlanan bir bulgudur ve kapanıştan önce teyit edici bir devir sözleşmesiyle giderilmesi gerekir.

Veri gizliliği de bu başlığa girer. İşletmenin hangi kişisel verileri topladığını, bunları nerede sakladığını, hangi gizlilik yasalarının uygulandığını ve bir veri ihlali yaşanıp yaşanmadığını sorun. Satıcının gizlilik mevzuatına uyduğuna dair beyanı, ancak arkasındaki uygulamalar kadar değerlidir.

Çalışanlar, yan haklar ve rekabet yasakları

Çalışan listesini, iş teklif mektuplarını, iş sözleşmelerini, bağımsız yüklenici sözleşmelerini, personel el kitabını, yan hak planı belgelerini ve görülmekte olan veya ileri sürülme ihtimali bulunan talepleri isteyin. En yaygın sorun çalışanların yanlış sınıflandırılmasıdır: çalışan gibi çalışan uzun süreli yükleniciler, alıcının hisse alımında devraldığı, varlık alımında ise halef sorumluluğu kapsamında devralabileceği geriye dönük vergi ve yan hak risklerine yol açar.

Kilit kişilerle yapılmış rekabet yasağı ve ayartmama (nonsolicitation) sözleşmelerini gözden geçirin ve bu kişilerin çalıştığı yerde uygulanabilir olup olmadıklarını kontrol edin. Birçok eyalet rekabet yasaklarını sınırlandırıyor ve federal düzeydeki tablo birden fazla kez değişti. İşlemin değeri üç kişinin şirkette kalmasına bağlıysa, imzadan önce müzakere edilmiş elde tutma (retention) sözleşmeleri, eski taahhütlere güvenmekten daha güvenlidir.

Finansal, vergisel, dava ve düzenleyici riskler

Hukuki inceleme, mali müşavirin kazanç kalitesi (quality of earnings) çalışmasıyla örtüşür, ancak farklı sorular sorar. Vergi açısından; incelemeye açık yıllara ait beyannameleri, şirketin müşterisi bulunan her eyaletteki satış vergisi beyanlarını, bordro vergisi kayıtlarını ve IRS veya eyalet kurumlarıyla yapılmış her türlü yazışmayı talep edin. Satış vergisi bağlantısı (sales tax nexus), internet üzerinden satış yapan şirketlerde sık görülen bir kör noktadır. Borçlar açısından, kuruluş eyaletinde UCC rehin sorgulaması yaptırın ve kapanışta kaldırılması gereken her şey için borç kapama yazısı (payoff letter) isteyin.

Davalar için son birkaç yıla ait görülmekte olan, ileri sürülme ihtimali bulunan ve sonuçlanmış uyuşmazlıkların bir listesini, ayrıca sigorta poliçelerini ve hasar geçmişini talep edin. Ardından mahkeme kayıtlarını bağımsız olarak tarayın. Satıcılar bazı şeyleri unutur; mahkeme kayıtları unutmaz.

Düzenleyici inceleme sektöre göre değişir. Bir restoranın alkol ve sağlık izinleri vardır; bir kamu yüklenicisinin, sahiplik değişikliğinden sonra geçerliliğini koruyamayabilecek kayıtları ve kontenjan (set-aside) uygunluğu vardır; bir sağlık işletmesinde ise ruhsat ve faturalama uyumu soruları gündeme gelir. İşletmenin faaliyet göstermek için ihtiyaç duyduğu her lisans ve izni belirleyin; her birinin devredilip devredilmediğini, bildirim mi yoksa yeni başvuru mu gerektirdiğini teyit edin. CLP’nin risk yönetimi ve hukuki uyum ekibi incelemenin bu kısmını sıklıkla üstlenir, çünkü aynı sorular kapanıştan sonra da karşımıza çıkar.

Due diligence bulgularıyla ne yapılmalı

Due diligence bulguları dört yerden birine düşer. Bazıları fiyatı değiştirir. Bazıları satın alma sözleşmesinde özel tazminat hükümlerine, bir emanet (escrow) hesabına veya bir kapanış şartına dönüşür. Bazıları kapanış öncesi taahhütlere dönüşür: satıcı, kapanıştan önce kiraya verenin onayını almalı, fikri mülkiyet devrindeki eksikliği gidermeli veya talebi sulhle sonuçlandırmalıdır. Birkaçı ise işlemi bitiren sorunlardır ve bunları şimdi keşfetmek, sonra dava konusu etmekten iyidir. Alıcının görevi, satın alma sözleşmesi kesinleşmeden önce her bulguyu bu gruplardan birine yerleştirmektir; iş ve şirketler hukuku ekibimizin işlem ve uyum çalışmaları da tam bu noktada buluşur.

Bir şirket satın almaya hazırlanıyorsanız, Capitol Law Partners ile yapacağınız bir görüşmede işlemin gerçek risklerine göre kapsamı belirlenmiş bir due diligence planı oluşturabiliriz. Görüşme planlayın.

Bu makale yalnızca genel bilgilendirme amaçlıdır ve hukuki danışmanlık niteliği taşımamaktadır. Bu iletişim yoluyla avukat-müvekkil ilişkisi kurulmamaktadır.

Av. Çağatay Ersoy. Kurucular, yatırımcılar ve büyüyen şirketler için pratik strateji.

Bu konuda yardıma mı ihtiyacınız var? Birleşme ve satın alma sayfamıza göz atın veya randevu alın.