Beyan ve Garantiler ile Tazminat Hükümleri Alıcıyı Nasıl Korur?

Beyan ve garantiler (representations and warranties), satın alma sözleşmesinin satıcının işletmeyi yazılı olarak tarif ettiği ve bu tarifin arkasında durduğu bölümüdür. Tazmin yükümlülüğü (indemnification) ise bir tarifin yanlış çıkması halinde devreye girer: satıcı, tarafların müzakere ettiği sınırlar içinde alıcının zararını öder. Alıcı açısından bu iki bölüm, inceleme sırasında yakalanamayan sorunlara karşı başlıca korumadır. Satıcı açısından ise satış bedelinin ne kadarının kapanıştan sonra da risk altında kalacağını ve bunun ne kadar süreceğini belirler. Capitol Law Partners’ın yürüttüğü birleşme ve satın alma işlemlerinde, bu bölümlere fiyattan daha fazla müzakere saati harcanır.

Beyan ve garantiler gerçekte ne söyler

Beyan, belirli bir tarih itibarıyla (genellikle imza tarihinde ve kapanışta yeniden) yapılan bir olgu açıklamasıdır. Garanti ise bu açıklamanın doğru olduğuna dair bir taahhüttür. Uygulamada satın alma sözleşmeleri bu terimleri birlikte kullanır ve gerçeğe aykırı bir açıklamayı her iki durumda da sözleşmeye aykırılık sayar.

Satıcı beyanları iki gruba ayrılır. Temel beyanlar (fundamental reps) işlemin özüne ilişkindir: satıcı hisselerin veya varlıkların sahibidir, şirket usulüne uygun olarak kurulmuştur, satıcının imza yetkisi vardır, pay dağılım tablosu (cap table) doğrudur ve hiçbir aracıya komisyon borcu yoktur. Genel veya operasyonel beyanlar ise işletmeyi tarif eder: mali tablolar doğrudur, açıklanmamış dava yoktur, vergiler ödenmiştir, önemli sözleşmeler listelenmiştir ve yürürlüktedir, şirket fikri mülkiyetinin sahibidir, çalışanlar doğru sınıflandırılmıştır ve şirket mevzuata uygun hareket etmektedir.

Her beyan bir açıklama cetveliyle (disclosure schedule) sınırlandırılır. Satıcının görülmekte olan bir davası varsa beyan, cetvelde belirtilenler dışında dava bulunmadığını söyler ve cetvel de o davayı tarif eder. Açıklanmış bir husus sözleşmeye aykırılık oluşturmaz. Bu durum cetvelleri beyanlar kadar önemli kılar; satıcıların bunları hazırlamak için haftalar harcamasının nedeni de budur. Due diligence (hukuki ve mali inceleme) rehberimizde anlatılanlar gibi alıcının tespit ettiği bir inceleme bulgusu, tipik olarak ya bir cetvele ya da özel bir tazminat hükmüne girer.

Tazmin yükümlülüğü bir aykırılığı nasıl paraya dönüştürür

Tazmin yükümlülüğü, satıcının bir beyana aykırılıktan, bir taahhüde aykırılıktan veya önceden belirlenmiş özel hususlardan (mevcut bir dava, bilinen bir vergi riski, kapanış öncesine ait çevre koşulları) doğan zararlar için alıcıyı tazmin etme taahhüdüdür. Gerçek ekonomik denge, müzakere edilen sınırlarda yatar:

• Geçerlilik süresi (survival). Alıcı kapanıştan sonra ne kadar süre içinde talepte bulunabilir? Genel beyanlar genellikle aylarla veya birkaç yılla ölçülen bir süre geçerli kalır; temel beyanlar ve vergi beyanları çoğu zaman çok daha uzun süre, bazen zamanaşımı dolana kadar geçerli kalır.
• Eşik (basket). Satıcının altında kalan zararları ödemediği sınırdır. Muafiyet tipi eşikte (deductible basket) satıcı yalnızca eşiği aşan zararları öder. İlk dolardan geçerli eşikte (tipping basket) ise zararlar eşiği aştığı anda satıcı ilk dolardan itibaren ödeme yapar.
• Üst sınır (cap). Satıcının genel beyanlara aykırılık için ödeyeceği azami tutardır ve genellikle satış bedelinin bir yüzdesi olarak belirlenir. Temel beyanlar için üst sınır çoğu zaman satış bedelinin tamamıdır; hile ise normalde herhangi bir üst sınıra tabi değildir.
• Emanet (escrow) veya alıkoyma (holdback). Satış bedelinin bir kısmı geçerlilik süresi boyunca üçüncü bir kişide tutulur veya alıcı tarafından alıkonulur; böylece alıcı, satıcıya dava açmadan başvurabileceği bir tahsil kaynağına sahip olur.
• Münhasır çare (exclusive remedy). Tazmin yükümlülüğünün, aykırılıklar için alıcının tek çaresi olduğunu belirten bir hükümdür; alıcının üst sınırdan kaçmak için haksız fiil talepleri ileri sürmesini engeller.

Bu unsurların her biri diğerlerine karşı hareket eder. Daha düşük bir üst sınırı kabul eden satıcı, muafiyet tipi bir eşik ve kısa bir geçerlilik süresi isteyebilir; uzun bir geçerlilik süresi isteyen alıcı ise daha küçük bir emanet tutarına razı olabilir. İşlem yapısı da önemlidir: hisse alımında alıcı her borcu devraldığı için bu unsurların tamamında, varlık alımındaki bir alıcıya göre daha fazla bastırır; bu ayrımı varlık alımı ile hisse alımı yazımızda ele alıyoruz.

Önemlilik ayıklaması, sandbagging ve bilgi kayıtları

Üç sözleşme tekniği, paketin tamamının değerini değiştirir.

Önemlilik ayıklaması (materiality scrape), beyanları tazminat açısından “önemli” ve “önemli olumsuz etki” (material adverse effect) ifadeleri silinmiş gibi okur. Satıcılar, küçük konular yüzünden aykırılık doğmaması için beyanlara önemlilik kayıtları ekletir; ayıklama hükmü ise bu kayıtları, bir aykırılığın oluşup oluşmadığına karar verirken, zararı hesaplarken ya da her ikisinde birden devre dışı bırakır. Alıcılar çift ayıklama (double scrape) ister; satıcılar buna direnir.

Sandbagging hükmü, kapanıştan önce bir aykırılığı bilen alıcının yine de bu aykırılık için tazminat talep edip edemeyeceğini düzenler. Sandbagging lehine bir hüküm buna evet der: alıcı beyanların bedelini ödemiştir ve bilgisi ne olursa olsun bunlara güvenebilir. Sandbagging karşıtı bir hüküm ise hayır der. Sözleşme sessiz kaldığında boşluğu eyalet hukuku doldurur ve varsayılan kural yargı bölgesine göre değişir; bu nedenle sözleşmede hangi kuralın uygulanacağı belirtilmelidir.

Bilgi kayıtları (knowledge qualifiers), bir beyanı satıcının bildikleriyle sınırlar; örneğin satıcının bildiği kadarıyla hiçbir müşterinin sözleşmeyi feshetme niyetinde olmadığına dair bir ifade gibi. Alıcı, bilginin yalnızca adı belirtilen kişilerin fiilen farkında olduklarını değil, bu kişilerin makul bir araştırmadan sonra öğrenecek olduklarını da kapsayacak şekilde tanımlanmasını isteyecektir.

Beyan ve garanti sigortası

Daha büyük işlemlerde beyan ve garanti sigortası (representation and warranty insurance, RWI), satıcının tazmin yükümlülüğünün büyük kısmının yerini alır. Poliçeyi alıcı satın alır, sigortacı belirli bir muafiyet tutarını (retention) aşan aykırılık zararlarını karşılar ve satıcının riski küçük bir emanet tutarına iner ya da tamamen ortadan kalkar. RWI yıllar içinde daha küçük işlemlere de yayıldı; satıcının temiz bir çıkış, alıcının da gerçek bir koruma istediği her durumda sorulmaya değer. Poliçe bilinen sorunları ve belirli kategorileri kapsam dışında tutar; bu nedenle tespit edilmiş sorunlara ilişkin özel tazminat hükümlerinin yine de doğrudan satıcıyla müzakere edilmesi gerekir.

Kapanıştan sonra bir talep doğduğunda

Sözleşme bir usul öngörür: geçerlilik süresi içinde yazılı bildirim, talebin ve zararın açıklaması, satıcıya itiraz etme imkânı ve üçüncü kişi taleplerinde savunmayı kimin yöneteceğine ilişkin kurallar. Bildirim süresinin kaçırılması veya zorunlu içeriğin eksik bırakılması, haklı bir talebin kaybedilmesine yol açabilir. Taraflar anlaşamazsa uyuşmazlık çözümü hükmü yetkili merciyi belirler. CLP’nin ticari dava ve uyuşmazlık çözümü ekibi kapanış sonrası tazminat uyuşmazlıklarını yürütür ve ilk soru her zaman bildirimin ne söylediği ve ne zaman gönderildiğidir.

Bu bölümdeki şartlar genellikle niyet mektubu yazımızda anlatıldığı gibi niyet mektubunda ana hatlarıyla belirlenir, ardından satın alma sözleşmesinde genişletilir. LOI’de avukat desteği olmadan bir üst sınır ve eşik kabul eden satıcı, müzakereyi daha başlamadan kaybetmiş olur.

Bir satın alma sözleşmesinin beyan, garanti veya tazminat şartlarını müzakere ediyorsanız, Capitol Law Partners ile yapacağınız bir görüşmede gerçek riskin nerede olduğunu gösterebiliriz. Görüşme planlayın.

Bu makale yalnızca genel bilgilendirme amaçlıdır ve hukuki danışmanlık niteliği taşımamaktadır. Bu iletişim yoluyla avukat-müvekkil ilişkisi kurulmamaktadır.

Av. Çağatay Ersoy. Kurucular, yatırımcılar ve büyüyen şirketler için pratik strateji.

Bu konuda yardıma mı ihtiyacınız var? Birleşme, satın alma ve ticari işlemler sayfamıza göz atın veya randevu alın.