Şirket Satın Almada Niyet Mektubu (LOI) Bağlayıcı mıdır?

Şirket satın alma işlemlerinde niyet mektubu (letter of intent, LOI) genellikle bağlayıcı olmayan bir belge olarak tanımlanır ve bu, ana şartlar için doğrudur: fiyat, yapı ve kapanışı gerçekleştirme taahhüdü. Ancak hemen her LOI, taraflar imzaladığı anda onları bağlayan hükümler de içerir ve mahkemeler, belgenin ifadeleri buna elverdiğinde iyi niyetle müzakere etme taahhütlerini uygulamıştır. Dolayısıyla bir niyet mektubunun bağlayıcı olup olmadığı sorusunun dürüst yanıtı şudur: bazı kısımları bağlayıcıdır ve hangi kısımların bağlayıcı olacağını belgeyi hazırlarken siz seçersiniz. CLP’nin birleşme ve satın alma ekibi LOI’yi bir formalite olarak değil, ilk gerçek müzakere olarak ele alır; çünkü burada belirlenen şartları sonradan değiştirmek zordur.

Niyet mektubunun hangi kısımları tarafları bağlar

İyi hazırlanmış bir LOI, hangi bölümlerin bağlayıcı olduğunu açıkça belirtir. Olağan liste şöyledir:

• Münhasırlık (no-shop). Satıcı, belirli bir süre boyunca başka alıcı aramamayı ve başka alıcılarla müzakere etmemeyi kabul eder; bu süre genellikle haftalarla ölçülür ve inceleme aşamalarına bağlanır.
• Gizlilik. Bu hüküm çoğu zaman daha önce imzalanmış bir gizlilik sözleşmesine (NDA) atıf yapar; NDA yoksa LOI’nin kendi gizlilik hükümlerini içermesi gerekir.
• Masraflar. Taraflar, işlemden çekilen tarafın ödeyeceği bir cayma bedeli (break-up fee) veya masraf iadesi üzerinde anlaşmadıkça her taraf kendi masraflarını üstlenir.
• LOI’nin kendisine uygulanacak hukuk ve uyuşmazlık çözümü.
• Erişim. Satıcı, inceleme için alıcıya kayıtlara ve kişilere erişim sağlamayı kabul eder.

Fiyat, yapı, işletme sermayesi hedefleri ve kapanış şartları dahil diğer her şey normalde bağlayıcı olmayan hükümler olarak etiketlenir. Taraflar yalnızca nihai bir satın alma sözleşmesiyle bağlanmayı amaçlar.

Tuzak, ters yönde işleyen ifadelerdir. LOI, tarafların kendi şartlarıyla uyumlu nihai bir sözleşmeye ulaşmak için iyi niyetle müzakere etmeyi kabul ettiğini söylüyorsa, bazı mahkemeler bunu bağlayıcı bir yükümlülük olarak yorumlamış; taraflardan biri incelemeyle ilgisi olmayan nedenlerle işlemden çekildiğinde veya LOI’yi şartları yeniden pazarlığa açmak (re-trade) için kullandığında tazminata hükmetmiştir. Delaware ve New York mahkemeleri, koşullar uygun olduğunda iyi niyetle müzakere yükümlülüklerini uygulamıştır. Bu cümleyi bilinçli olarak kaleme alın ya da hiç yazmayın.

Bağlayıcı olmayan şartlar yine de neleri kapsamalı

Bağlayıcı olmamak, belirsiz olmak anlamına gelmez. LOI, satıcının pazarlık gücünün en yüksek olduğu andır: alıcı heveslidir, inceleme için henüz para harcamamıştır ve başka olası alıcılarla rekabet ediyor olabilir. Münhasırlık başladıktan sonra bu güç alıcıya geçer. Temel ekonomik şartları satın alma sözleşmesine bırakan satıcılar, genellikle bu şartların daha kötü bir versiyonuyla karşılaşır.

Bu nedenle LOI, fiyatı ve nasıl ödeneceğini belirtmelidir: kapanışta nakit, satıcı finansmanı, yeniden yatırılan pay (rollover equity) ve varsa performansa bağlı ek ödeme (earnout); ek ödemenin ölçütü ve süresi de en azından ana hatlarıyla yer almalıdır. Yapıyı, yani işlemin varlık alımı mı hisse alımı mı olduğunu ve bu tercihin vergi maliyetini kimin üstleneceğini belirtmelidir; varlık alımı ile hisse alımı yazımız bunun neden LOI’de yer alması gerektiğini açıklıyor. Fiyatın normalleştirilmiş bir işletme sermayesi düzeyini varsayıp varsaymadığını ve düzeltmenin nasıl işleyeceğini belirtmelidir. Varsa emanet (escrow) veya alıkoyma (holdback) tutarını ve süresini ana hatlarıyla ortaya koymalıdır. Tazminatın temel unsurlarını, yani geçerlilik süresini (survival), üst sınırı (cap) ve alt eşiği (basket) belirlemelidir. Kapanış şartı olarak iş veya danışmanlık sözleşmesi imzalaması gereken kilit çalışanların adlarını vermelidir. Son olarak incelemenin tamamlanması, imza ve kapanış için hedef tarihler koymalıdır.

Bu konuları bir iki sayfada ele alan bir LOI, satın alma sözleşmesi müzakerelerinde haftalar kazandırır; çünkü avukatlar anlaşmazlıkları keşfetmek yerine üzerinde anlaşılmış şartları yazıya döker.

Münhasırlık: satıcıların hafife aldığı hüküm

Münhasırlık, alıcının başlıca talebi ve satıcının başlıca tavizidir. Münhasırlık süresince satıcı başka kimseyle görüşemez; alıcı ise herhangi bir nedenle işlemden çekilebilir. Münhasırlık süresinin uzunluğu ve uzatılma koşulları, işte bu asimetri nedeniyle gerçek bir müzakereyi hak eder.

Satıcı için makul korumalar arasında süresiz bir dönem yerine sabit bir bitiş tarihi, alıcının incelemeye dayanmayan bir gerekçeyle fiyatı yeniden pazarlığa açması halinde münhasırlığın kendiliğinden sona ermesi ve alıcının belirli bir tarihe kadar bir satın alma sözleşmesi taslağı sunması şartı yer alır. Alıcılar ise sürenin inceleme ve finansmanı tamamlamaya yetecek uzunlukta olmasını ister. Bir şirketin satış adımları nadiren alıcının istediği sürenin altına sığar; bu nedenle satıcılar sürenin kısa olacağını ummak yerine sürenin şartlarını müzakere etmelidir.

LOI imzalandıktan sonra ortaya çıkan hatalar

Birincisi, alıcının hazırladığı formu avukat desteği olmadan imzalamaktır. Alıcı formları, ekonomik şartları esnek tutmak ve alıcının seçeneklerini en üst düzeye çıkarmak için yazılır; içlerindeki hiçbir şey tarafsız değildir.

İkincisi, yapıyı açık bırakmaktır. Yapının daha sonra belirleneceğini söyleyen bir satır zararsız görünür; ancak alıcının inceleme sırasında varlık alımına geçmesine ve satıcının önüne, fiyatta buna karşılık gelen bir değişiklik olmaksızın çok daha yüksek bir vergi faturası koymasına imkân verir.

Üçüncüsü, LOI’yi satın alma sözleşmesinin yerine geçen bir belge gibi görmektir. Bazı taraflar, ortada bağlayıcı hiçbir şey yokken geçiş çalışmalarına başlar, müşteri tanıştırmaları yapar veya çalışanların satıştan haberdar olmasına izin verir. İşlem başarısız olursa satıcı, oyun planını açık etmiş ve çalışanlarını boşuna tedirgin etmiş olur.

Dördüncüsü, LOI’nin kendi sona erme tarihini göz ardı etmektir. Birçok LOI belirtilen bir tarihte kendiliğinden sona erer. İnceleme uzar ve kimse belgenin süresini uzatmazsa, münhasırlık ve iyi niyet hükümleri sessizce sona ermiş olabilir.

İmza ve sonrası

LOI imzalandıktan sonra alıcı bir inceleme talep listesi gönderir ve satıcı bir veri odası (data room) açar. Alıcılar için due diligence (hukuki ve mali inceleme) rehberimiz bu incelemenin neleri kapsadığını anlatıyor. Bununla paralel olarak alıcının avukatı, LOI’deki şartlardan yola çıkarak satın alma sözleşmesini hazırlar. LOI ayrıntılıysa ilk taslak tanıdık görünmelidir; değilse gerçek müzakere, satıcı artık münhasırlıkla bağlıyken ilk taslakta başlar. Sözleşme taslağı, inceleme ve müzakere uygulamamız hem LOI’yi hem de nihai belgeleri hazırlar; böylece ikisi birbiriyle tutarlı kalır.

Bir şirket satışı veya alımı için niyet mektubu aldıysanız ya da hazırlıyorsanız, Capitol Law Partners ile yapacağınız bir görüşmede hangi şartların sizi bağladığını ve hangilerinin şimdiden netleştirilmesi gerektiğini belirleyebiliriz. Görüşme planlayın.

Bu makale yalnızca genel bilgilendirme amaçlıdır ve hukuki danışmanlık niteliği taşımamaktadır. Bu iletişim yoluyla avukat-müvekkil ilişkisi kurulmamaktadır.

Av. Çağatay Ersoy. Kurucular, yatırımcılar ve büyüyen şirketler için pratik strateji.

Bu konuda yardıma mı ihtiyacınız var? Birleşme, satın alma ve ticari işlemler sayfamıza göz atın veya randevu alın.