Varlık Alımı mı, Hisse Alımı mı? Hangi İşlem Yapısı Uygun?

Yapı sorusu, fiyat sorusundan önce gelir. Varlık alımında (asset purchase) alıcı, hangi varlıkları ve borçları üstleneceğini kendisi seçer ve satıcı şirketi geride bırakır. Hisse alımında (stock purchase; LLC’lerde üyelik payı alımı, yani membership interest purchase) ise alıcı şirketin kendisini, ona bağlı tüm sözleşmeler, izinler, borçlar ve davalarla birlikte devralır. Varlık alımı ve hisse alımı arasındaki müzakerelerin çoğu üç konu etrafında döner: bilinmeyen borçları kimin taşıyacağı, işlemin nasıl vergilendirileceği ve işletmenin yeni sahibine geçirilmesinin ne kadar emek gerektireceği. Capitol Law Partners’ın yürüttüğü birleşme, satın alma ve ticari işlemler çalışmaları da genellikle tam bu noktada, kimse fiyat üzerine tartışmaya başlamadan önce başlar.

Varlık alımında neler değişir

Varlık alımı işleminde satın alma sözleşmesi, devredilecek unsurları tek tek sayar: ekipman, stok, müşteri listeleri, ticari markalar, alan adları, belirli sözleşmeler ve şerefiye. Sözleşme ayrıca alıcının üstlenmeyi kabul ettiği borçları da listeler; bunlar çoğu zaman olağan ticari borçlar ile devredilen sözleşmelerden doğan ileriye dönük ifa yükümlülükleriyle sınırlıdır. Geri kalan her şey satıcı şirkette kalır; bu şirket de genellikle kapanıştan sonra tasfiye edilir ve satış bedelini sahiplerine dağıtır.

Alıcıların varlık alımını tercih etmesinin başlıca nedeni bu seçiciliktir. Satıcının açıklanmamış bir vergi riski, ücret ve çalışma süresi ihlallerine ilişkin bir talebi ya da geçen yıldan kalan bir ürün sorumluluğu sorunu varsa, alıcı bunları satın almış olmaz. Ancak bu koruma mutlak değildir. Pek çok eyalette mahkemeler, alıcının varlıkların tamamına yakınını devralıp aynı yönetimi, ortaklık yapısını ve faaliyetleri sürdürdüğü durumlarda halef sorumluluğu (successor liability) doktrinlerini (fiili birleşme, salt devamlılık veya hileli devir) uygular. Dikkatli bir yapılandırma ve makul bir fiyat bu riski azaltır; ancak tamamen ortadan kaldırmaz.

Vergi tarafı da alıcı lehinedir. Varlık alımı, alıcının bedeli satın alınan varlıklar arasında dağıtmasına ve maliyet esasının güncellenmesinden (step-up in basis) yararlanmasına imkân tanır; bu da kapanıştan sonra amortisman ve itfa indirimleri sağlar. Taraflar bu dağılımı IRS’e Form 8594 ile bildirir ve her iki taraf da aynı rakamları kullanmak zorundadır; dolayısıyla dağılımın kendisi de pazarlık konusu bir şarta dönüşür.

Varlık alımının bedeli ise sürtünmedir. Her sözleşmenin ayrı ayrı devredilmesi gerekir ve pek çok ticari sözleşme, karşı tarafın onayını şart koşan devir yasağı hükümleri içerir. Kira sözleşmeleri, kamu sözleşmeleri ve yazılım lisansları sık karşılaşılan tıkanma noktalarıdır. Lisans ve izinler çoğu zaman hiç devredilemez; bu nedenle alıcının yeniden başvuru yapması gerekir. Çalışanların iş ilişkisi teknik olarak satıcı tarafından sona erdirilir ve çalışanlar alıcı tarafından yeniden işe alınır; bu da yeni iş teklif mektuplarını, yan haklara yeniden kaydı ve bazı durumlarda federal veya eyalet hukuku kapsamındaki bildirim yükümlülüklerini gündeme getirir.

Hisse alımında neler değişir

Hisse alımında hedef şirket, bir gün önce nasıl faaliyet gösteriyorsa aynen öyle çalışmaya devam eder. Tüzel kişilik değişmediği için sözleşmeler, izinler, banka hesapları, işveren kimlik numaraları ve çalışanlarla ilişkiler olduğu gibi yerinde kalır. Devredilmesi zor birkaç sözleşmeye, uzun vadeli bir kira sözleşmesine veya düzenlemeye tabi lisanslara dayanan bir işletme için bu süreklilik, her türlü vergi avantajından daha değerli olabilir.

Bunun karşılığında alıcı, bilinen ve bilinmeyen her şeyi devralır. Satın alma sözleşmesi buna ayrıntılı beyan ve garantiler, açıklama cetvelleri (disclosure schedules) ve kapanıştan sonra ortaya çıkan, kapanış öncesine ait sorunlar için alıcının zararını karşılamasını sağlayan bir tazminat paketiyle karşılık verir. Beyan, garanti ve tazminat hükümlerini anlattığımız yazımız, bu korumaların genellikle nasıl kurgulandığını adım adım açıklıyor.

Hisse alımlarında da onay sorunları vardır, yalnızca sayıları daha azdır. Pek çok sözleşme, ortaklık yapısı değiştiğinde karşı tarafa sözleşmeyi feshetme veya yeniden müzakere etme hakkı veren kontrol değişikliği (change of control) hükümleri içerir; bu yüzden due diligence (hukuki ve mali inceleme) sırasında bu hükümler, varlık alımında devir yasağı hükümleri ne kadar dikkatle okunuyorsa o kadar dikkatle okunmalıdır. Satıcılar genellikle hisse satışını tercih eder: satış bedeli tipik olarak tek kez ve sermaye kazancı oranlarından vergilendirilir, satıcı da tasfiye etmesi gereken boş bir şirket kabuğu olmadan işlemden çıkar.

Taraflar aradaki farkı genellikle nasıl kapatır

İki yapı birbirine zıt yönlere çektiği için nihai çözüm çoğu zaman ortada bir yerde bulunur. Her ölçekteki işlemde karşımıza çıkan bazı araçlar şunlardır:

• Section 338(h)(10) seçimi. Bu seçim, belirli hisse alımlarının (örneğin bir S corporation’ın veya bir şirketin bağlı ortaklığının hisselerinin alımı) vergi açısından varlık alımıymış gibi değerlendirilmesini sağlar; böylece alıcı maliyet esasının güncellenmesinden yararlanırken satıcı da hisse satmanın sadeliğini korur.
• Varlık alımının satıcıya yüklediği ek vergi maliyetini telafi eden ve bazen brütleştirme (gross-up) olarak adlandırılan bir fiyat düzeltmesi.
• Hisse alımında devralınan borç riskini dengelemek için daha güçlü bir tazminat taahhüdü, daha büyük bir emanet (escrow) tutarı veya beyan ve garanti sigortası.
• Özenle hazırlanmış bir hariç tutulan borçlar listesine ve imzadan önce başlayan bir onay planına sahip bir varlık alımı; böylece en zorlu karşı taraflarla erkenden temas kurulur.

Şirket türü de önemlidir. Hedef şirket ortaklık (partnership) olarak vergilendirilen bir LLC ise, tüm üyelik paylarının tek bir alıcı tarafından satın alınması federal vergi açısından genellikle zaten varlık alımı olarak değerlendirilir; bu da vergi tartışmasının büyük kısmını ortadan kaldırır ve yapı kararını borç ve süreklilik sorularına bırakır. Kuruluş aşamasında yapılan şirket türü seçiminin yıllar sonra çıkış sırasında sonuç doğurmasının nedenlerinden biri budur; bu konuyu şirket kuruluşu ve yapılandırma sayfamızda ele alıyoruz.

Varlık alımı ile hisse alımı arasında seçim yapmadan önce yanıtlanması gereken sorular

İşe borçlardan başlayın. Satıcı şirketin son birkaç yılda talep doğurabilecek ne tür işler yaptığını ve due diligence sürecinin bunları gerçekten ortaya çıkarıp çıkaramayacağını sorun. Şirket satın alırken yapılan due diligence incelemesi bu soruyu genellikle sezgiden daha iyi yanıtlar.

Ardından onayları sayın. İşletmenin dayandığı her sözleşmeyi, kira sözleşmesini, lisansı ve izni listeleyin; hangilerinde devir yasağı veya kontrol değişikliği hükmü bulunduğunu işaretleyin. Kritik olanlar, hayır diyebilecek bir karşı tarafın onayı olmadan devredilemiyorsa, varlık alımı kâğıt üzerinde ne kadar temiz görünürse görünsün gerçekçi olmayabilir.

Son olarak, vergi hesaplarını her iki yapı için bir mali müşavirle birlikte niyet mektubu (letter of intent, LOI) imzalanmadan önce yapın, sonra değil. Yapı çoğu zaman LOI’de belirlenir ve bunu sonradan yeniden tartışmaya açmak hem güven hem zaman kaybettirir. Sözleşme taslağı, inceleme ve müzakere ekibimiz bu aşamada vergi danışmanlarıyla birlikte çalışır; böylece satın alma sözleşmesi, herkesin gerçekte üzerinde anlaştığı yapıyla örtüşür.

Varlık alımı ile hisse alımı arasında karar vermeye çalışıyorsanız, Capitol Law Partners ile yapacağınız bir görüşmede her iki yapıyı borçlarınız, sözleşmeleriniz ve vergi durumunuz açısından sınayabiliriz. Görüşme planlayın.

Bu makale yalnızca genel bilgilendirme amaçlıdır ve hukuki danışmanlık niteliği taşımamaktadır. Bu iletişim yoluyla avukat-müvekkil ilişkisi kurulmamaktadır.

Av. Çağatay Ersoy. Kurucular, yatırımcılar ve büyüyen şirketler için pratik strateji.

Bu konuda yardıma mı ihtiyacınız var? Birleşme, satın alma ve ticari işlemler sayfamıza göz atın veya randevu alın.