Avukat-Müvekkil Gizliliği Şirket İçi Soruşturmaları Kapsar mı?

Avukat-müvekkil gizliliği (attorney-client privilege) bir şirket içi soruşturmayı koruyabilir; ancak bu koruma kendiliğinden doğmaz ve çoğu yöneticinin sandığından daha dar bir alanı kapsar. Şirket ile avukatları arasında hukuki danışmanlık amacıyla yapılan gizli iletişimleri korur. Altta yatan olguları korumaz, hukuki danışmanlık kılığına sokulmuş ticari tavsiyeleri kapsamaz ve şirket sonuçları fazla geniş bir çevreyle paylaşarak bu korumayı kaybedebilir. Bir şikâyeti, bir denetim bulgusunu ya da şüphelenilen bir ihlali incelemek üzereyseniz, incelemeyi ilk hafta nasıl yapılandırdığınız, ileride bunun ne kadarının korunacağını belirler.

İncelemeleri bu şekilde yapılandırmak, risk yönetimi ve hukuki uyum ekibimizin şirket içi soruşturmaları yürütme biçiminin temel bir parçasıdır; böylece şirket, bir sonraki davacının eline bir yol haritası vermeden kapsamlı bir soruşturma yapabilir.

Şirket içi soruşturmada avukat-müvekkil gizliliği neyi korur

Burada iki ayrı doktrin devreye girer.

Avukat-müvekkil gizliliği

Şirketler açısından emsal karar Upjohn Co. v. United States davasıdır. Yüksek Mahkeme (Supreme Court) bu kararda, çalışanlar şirkete danışmanlık verebilmesi için avukata gerekli bilgileri sağladığında, gizliliğin şirket avukatı ile her kademedeki çalışanlar arasındaki iletişimleri kapsayabileceğine hükmetmiştir. Avukatın yaptığı görüşmelerin ve avukatın hukuki sonuçları aktaran notlarının gizlilik kapsamında olabilmesinin nedeni budur.

Gizlilik hakkı, görüşülen çalışanlara değil şirkete aittir. Bulguları bir düzenleyici kurumla paylaşmak da dahil olmak üzere bu hakkı korumaya veya ondan feragat etmeye şirket karar verir.

Çalışma ürünü koruması (work product)

Bir dava öngörülerek bir taraf veya temsilcileri tarafından ya da onlar için hazırlanan belgeler, Federal Rule of Civil Procedure 26(b)(3) ve benzer eyalet kuralları uyarınca çalışma ürünü olarak korunur. En güçlü koruma, avukatın zihinsel izlenimlerine ve hukuki teorilerine tanınır. Çalışma ürünü koruması, gizliliğin uygulanmadığı durumlarda bile geçerli olabilir; örneğin bir davanın makul olarak beklendiği andan itibaren bir danışmanın avukatın yönlendirmesiyle hazırladığı materyaller için.

Bu iki doktrinden hiçbiri olguları korumaz. Bir çalışan avukata faturaların geriye tarihli düzenlendiğini söylerse, şirket faturaların geriye tarihli düzenlendiğini açıklamayı reddedemez. Korunabilen olay değil, konuşmadır.

Korumanın geçerli kalması için inceleme nasıl yapılandırılmalı

Mahkemeler etikete değil, içeriğe bakar. Bir belgeyi “gizli ve avukat-müvekkil gizliliği kapsamında” (privileged and confidential) olarak işaretlemek niyeti gösterir; ancak gerçekte bir ticari kayıt olan bir belgeyi kurtarmaz. Şu adımlar daha önemlidir:

1. Soruşturmayı avukatın yazılı olarak üstlenmesini ve yönetmesini sağlayın; yazıda amacın şirkete hukuki danışmanlık sağlamak olduğu belirtilmelidir. Konu ciddiyse bir yönetim kurulu veya komite kararı faydalı olur.
2. Adli muhasebecilere, bilişim uzmanlarına veya başka danışmanlara ihtiyacınız varsa, çalışmalarının hukuki danışmanlığa hizmet etmesi için bunları avukatın görevlendirmesini sağlayın.
3. Her görüşmenin başında bir Upjohn uyarısı yapın: avukat çalışanı değil şirketi temsil eder; görüşme gizlilik kapsamındadır, ancak gizlilik hakkı şirkete aittir; şirket söylenenleri açıklamayı tercih edebilir. Bu adımı atlamak, ileride çalışanın avukatı kendi avukatı sanıp sanmadığı konusunda bir uyuşmazlığa davetiye çıkarır.
4. Çevreyi dar tutun. Bulguları yalnızca danışmanlık doğrultusunda harekete geçmesi gereken kişilerle paylaşın ve iletişimi avukat üzerinden yürütün.
5. Hukuki danışmanlığı ticari eylemden ayırın. Birine disiplin cezası verme veya bir süreci değiştirme kararı bir ticari kayıtta belgelenebilir; bu kararın arkasındaki hukuki analiz ise avukatın notunda kalmalıdır.

Uyum denetimlerini korumak daha zordur

İç denetim birimi veya bir iş ekibi tarafından yürütülen rutin bir uyum denetimi genellikle gizlilik kapsamında değildir; çünkü birincil amacı hukuki danışmanlık değil, işin izlenmesidir. Mahkemeler çoğu zaman hukuki danışmanlık almanın iletişimin birincil amaçlarından biri olup olmadığını sorar ve bu ölçüt mahkemeden mahkemeye farklı uygulanır. Periyodik bir inceleme için koruma istiyorsanız, bulgular geldikten sonra gizlilik kapsamına almaya çalışmak yerine incelemeyi baştan avukatın yönettiği bir hukuki risk değerlendirmesi olarak yapılandırın.

Düzenlemeye tabi şirketler ayrıca bazı düzenleyici kurumların denetim sonuçlarına erişim beklediğini ve bazı yaptırım programlarının, soruşturma olgularının paylaşılmasını da içeren işbirliğini lehe değerlendirdiğini bilmelidir. Bu, varsayılan olarak değil, avukatla birlikte verilmesi gereken stratejik bir karardır.

Şirketler gizlilik korumasını farkında olmadan nasıl kaybeder

Gizlilikle ilgili sorunların çoğu sıradan davranışlardan kaynaklanır:

• Avukatın notunu bir kredi verene, müşteriye veya potansiyel bir alıcıya iletmek. Dışarıdaki kişilerle paylaşım genellikle gizlilikten feragat anlamına gelir; ancak bir ortak menfaat (common interest) düzenlemesi bazen korumayı sürdürebilir.
• Soruşturmanın sonuçlarını bir savunma olarak kullanmak. Şirket, avukatın bulgularına dayanarak iyi niyetle hareket ettiğini savunursa, avukatın bulgularını ibraz etmek zorunda kalabilir.
• Görüşme notlarının kelimesi kelimesine bir tutanak gibi okunmasına izin vermek. Avukatın analizini yansıtan notlar, birebir bir kayda göre daha güçlü bir çalışma ürünüdür.
• Bulguları, bilmesi gerekenler dışındaki kişileri de içeren geniş bir sohbet kanalında veya e-posta zincirinde tartışmak.
• Raporu, kullanımına ilişkin yazılı bir anlaşma olmadan bir düzenleyici kuruma göndermek. Federal mahkemelerin çoğu, devlete yapılan açıklamanın gizlilikten yalnızca devlete karşı feragat anlamına geldiği görüşünü reddeder; dolayısıyla tek bir açıklama özel davacılara da kapıyı açabilir.

Erken karar verilmesi gereken pratik sorular

İlk görüşmeden önce şunlara karar verin: avukat kime rapor verecek (yönetime, yönetim kuruluna ya da üst yönetimin de işin içinde olabileceği durumlarda özel bir komiteye), şirket gönüllü bildirimi (self-disclosure) değerlendirecek mi, belgeler nasıl muhafaza edilecek ve çalışanlara ne söylenecek. Belgelerin muhafazasına henüz başlanmadıysa, bir işletmenin ne zaman delil muhafaza bildirimi yayımlaması gerektiğine ilişkin rehberimiz tetikleyici durumu ve adımları açıklıyor. İnceleme bir sorunu zaten doğruladıysa, bir uyum ihlali tespit ettikten sonra ne yapılması gerektiğine göz atın. Konunun bir davayla sonuçlanması muhtemel görünüyorsa, soruşturma kaydının o yargı yeri göz önünde tutularak oluşturulması için ticari dava ve uyuşmazlık çözümü avukatlarımızı erkenden sürece dahil edin.

Bir şikâyeti veya denetim bulgusunu incelemeniz gerekiyorsa ve incelemenin baştan itibaren korunmasını istiyorsanız, Capitol Law Partners soruşturmayı yönetebilir ve açıklama konusunda size danışmanlık verebilir. Görüşme planlayın.

Bu makale yalnızca genel bilgilendirme amaçlıdır ve hukuki danışmanlık niteliği taşımamaktadır. Bu iletişim yoluyla avukat-müvekkil ilişkisi kurulmamaktadır.

Av. Çağatay Ersoy. Kurucular, yatırımcılar ve büyüyen şirketler için pratik strateji.

Bu konuda yardıma mı ihtiyacınız var? Şirket içi soruşturmalar ve uyum danışmanlığı sayfamıza göz atın veya randevu alın.